Opinião e Análise

Artur Watt Neto

Natália Resende Andrade Ávila

Foi aberta na Plataforma Participa + Brasil, no dia 9.11.2022, consulta pública sobre cláusula de mecanismos adequados de resolução de controvérsias.[1]
A importância da iniciativa encontra-se tanto no processo quanto em seu objeto. 
Em relação ao processo, no chamado PPCS (Processo de Participação e Controle Social), busca-se o fortalecimento da legitimidade democrática dos atos de agentes públicos, bem como o aprimoramento da qualidade regulatória, a partir da coleta de opiniões diversificadas sobre o tema objeto de regulação[2]. O objetivo é construir um ambiente socialmente participativo, estimulando o engajamento da sociedade na elaboração de documentos que podem impactá-la diretamente.
Auxilia-se, ademais, no processo de governança, tão relevante aos contratos de parceria[3]. Como destacado no Protocolo Setorial de Infraestrutura de Transportes, elaborado com o apoio do Grupo de Trabalho instituído pelo Conselho Nacional de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cnj">CNJ</a>) por meio da Portaria n° 7, de 14 de janeiro de 2022, o processo de governança no qual os contratos de parceria são submetidos é essencial para que toda a sociedade e os possíveis investidores, nacionais e internacionais, tomem ciência dos estudos técnicos realizados e das minutas de edital, contrato e seus anexos, e, ainda, possam fazer contribuições e perguntas sobre os termos desses documentos, o que favorece sobremaneira a segurança jurídica do ambiente de negócios[4].
A governança no setor público, conforme ressaltado pelo <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">Tribunal de Contas da União (TCU)</a>, abarca essencialmente os mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade[5]. Nesse sentido, o Decreto n° 9.203, de 22 de novembro de 2017, que dispõe sobre a política de governança da administração pública federal, inseriu entre os princípios e diretrizes da governança pública a realização de consultas públicas, sempre que conveniente.[6]
A Lei Geral de Processo Administrativo Federal (Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999), nos seus artigos 31 a 34, igualmente outorgou aos administradores públicos a faculdade da realização da consulta pública em temas que envolvam interesse geral. Outrossim, o art. 29 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942, alterado pela Lei 13.655, de 25 de abril de 2018) dispõe que, em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. Seu decreto regulamentador caminhou no mesmo sentido (art. 18 do Decreto n° 9.830, de 10 de junho de 2019).
No caso das cláusulas que tratam de mecanismos de resolução de controvérsias, objeto da consulta em tela, é importante destacar que um procedimento de consulta específico possibilita discussões mais amplas e a sistematização adequada, com a participação dos principais interessados na matéria. Isso porque, no processo de participação e controle social de um edital e contrato de parceria, normalmente as discussões giram em torno de questões como investimentos necessários, obrigações das partes, matriz de risco, entre outras. Nesse contexto – e não só em contratos com a administração pública – as cláusulas sobre resolução de controvérsias acabam sendo relegadas a uma esfera secundária, muitas vezes definidas sem maiores debates e nos últimos momentos de discussões contratuais – daí a expressão midnight clauses.[7]
Nesse ponto, cabe ressaltar a relevância do objeto da consulta.
Sabe-se que uma limitação central dos projetos de infraestrutura de longo prazo é a sua incompletude ou a possibilidade de que os instrumentos contratuais se tornem obsoletos caso as circunstâncias se alterem. Por óbvio, quanto mais longo o contrato, mais circunstâncias tendem a mudar ao longo da vida contratual. A tentativa de identificar todos os fatos relevantes que poderão ocorrer no âmbito de tais contratos impacta nos custos, no tempo de planejamento, e é, no limite, impraticável, uma vez que as necessidades de cada parte em uma relação de prazo extenso são incertas e complexas (Gómez-Ibánez, 2003)[8].
Nesse quadrante, “o inacabamento contratual é a resposta pragmática a um contexto econômico e jurídico eivado de imperfeições e incertezas” (Araújo, 2007)[9]. Seria, nas palavras do referido autor, “fruto da constatação de que talvez não valha a pena alongar as negociações quando as resultantes estipulações não erradicariam ou cobririam eficiente os riscos subsistentes, ou quando elas se tornassem insusceptíveis de desencadear reações tutelares adequadas”. Face à impossibilidade teórica de previsão de todos os eventos e riscos aos quais estará sujeito o contrato, deve-se buscar a utilização de outras formas de integração e revisão contratuais, como a definição prévia da forma de solução das controvérsias (Natal, 2014)[10].
Considerando, assim, a natureza dos projetos concessionários de infraestrutura, mecanismos adequados de resolução de controvérsias mostram-se bastante recomendáveis para a resolução de litígios que provavelmente ocorrerão ao longo da vida contratual, uma vez que podem ser mais eficientes para a descoberta de informações em relações de longo prazo (Gómez-Ibánez, 2003)[11]. Divergências são comuns em contratos de longo prazo, como os de concessão do setor de infraestrutura, e tais mecanismos são importantes para reduzir as incertezas envoltas na resolução de conflitos, devendo o contrato conter disposições nesse sentido (Guasch, 2004)[12].
Ainda, o estabelecimento de aspectos centrais de uma cláusula vai ao encontro das boas práticas regulatórias, assegurando estabilidade e previsibilidade aos atores envolvidos, sempre respeitadas as especificidades de cada projeto e setor. Neste ponto, cabe destacar a importância de que determinados itens da cláusula, sobretudo por se tratar de uma cláusula padrão, confiram alternativas ou mesmo ressaltem a necessidade de que a administração avalie o caso concreto e faça as devidas adequações de acordo com as particularidades de cada projeto (nunca é demais lembrar que os projetos concessionários de infraestrutura são complexos e específicos)[13].
Em resumo, observa-se que os mecanismos de que cuida a cláusula em consulta tem o condão de conferir mais segurança jurídica a relações contratuais que envolvem, além de vultosos investimentos, atividades e serviços que possuem um alto valor intrínseco à sociedade. Mas, para que tal desiderato seja alcançado, a correlata cláusula deve ser abrangente, clara e bem compreendida. Aqui reside a essência da consulta pública e a importância da participação da sociedade. É o processo que auxilia o objeto em sua melhoria e aprimoramento, elementos estes a serem sempre perseguidos, por parceiros públicos e privados e, de preferência, em conjunto num ambiente socialmente colaborativo.
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[1] As contribuições serão recebidas no período de 9/11/2022 a 23/11/2022, com audiência prevista para o dia 18/11/2022. Mais informações no link: https://www.gov.br/participamaisbrasil/minuta-clausula-padrao-mecanismos-adequados-resolucao-controversias.
[2] A respeito da importância da contribuição pública na produção de tais documentos, como bem destacado no Parecer n° 11/2018/NCA/PFANTAQ/PGF/AGU, da lavra do Procurador Federal Thomas 
Augusto Ferreira de Almeida, assim sintetiza Conrado Hubner Mendes: “Identificamos no interior do processo decisório das agências ao menos três tipos  de interesses em jogo: interesse do próprio Estado, o interesse das empresas concessionárias e o interesse dos usuários. Desvelar qual destes é atendido numa decisão concreta da agência é de fundamental importância para não nos curvarmos à enunciação de um interesse público genérico. Terá legitimidade democrática, portanto, a agência que der canais de representação a cada um destes interesses”. (MENDES, C. H. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os Parâmetros de Discussão. In SUNDFELD, C. A. Direito Administrativo Econômico. (coord.) São Paulo: Malheiros. 1ª ed. 2000. p. 131).
[3] Nos termos da Lei n° 13.334, de 2016, “contrato de parceria” compreende “a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante” (art. 1°, § 2°). De acordo com o CP3P Guide, é um instrumento de longo prazo entre um ente público e uma parte privada, para o desenvolvimento ou gestão de bem ou serviço público, em que o agente privado arca com risco significativo e com a responsabilidade pela gestão ao longo da vida do contrato, sendo a remuneração significativamente vinculada ao desempenho ou àdemanda ou uso do bem ou serviço (APMG I NTERNATIONAL. Certified PPP professional (CP3P): guide. High Wycombe: APMG International, 2016. Disponível em: &lt;https://bit.ly/3n4Snd&gt;. Acesso em: 4 abr. 2022).
[4] Disponível em: https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/conjur/Protocolo_Infra.pdf. Acesso em 7 nov. 2022. Consoante explana Milton Carvalho Gomes, sob a perspectiva dos contratos de longo prazo: “Sob o aspecto democrático, as decisões regulatórias tomadas por Agências reguladoras independentes demandam uma validação por meio de procedimentos participativos, não apenas sob o aspecto formal, à luz da concepção de política liberal, mas participativos no sentido da democracia deliberativa defendida por Habermas. Nesse modelo, as decisões regulatórias constituem resultado do processo democrático, representando os valores compartilhados coletivamente pelos indivíduos de uma determinada sociedade, em determinado momento histórico. (...) A tomada de decisão por meio de um processo deliberativo traz maior transparência e justificação, levando luz a todos os argumentos e considerações de valores que fundamentaram a decisão, ampliando assim a governança regulatória” (GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018).
[5] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Referencial básico de governança aplicável a órgãos e entidades da administração pública. Versão 2. Brasília: TCU, Secretaria de Planejamento, Governança e Gestão, 2014. Ainda, para Berg, enquanto a substância regulatória (mecanismos e regras disponíveis aos 
reguladores) representa o “o que”, a governança regulatória (leis e processos seguidos pelas agências) corresponde ao “como” da regulação (BERG, S. V. Best practices in regulating State-owned and municipal water utilities. ECLAC – Project Documents Collection. Santiago: United Nations, 2013. Disponível em: http://www.pseau.org/outils/ouvrages/cepal_best_practices_in_regulating_state_owned_and_municipal_water_utilities_2013.pdf. Acesso em 7 ago. 2022).
[6] Art. 4° São diretrizes da governança pública: VIII - manter processo decisório orientado pelas evidências, pela conformidade legal, pela qualidade regulatória, pela desburocratização e pelo apoio à participação da sociedade; IX - editar e revisar atos normativos, pautando-se pelas boas práticas regulatórias e pela legitimidade, estabilidade e coerência do ordenamento jurídico e realizando consultas públicas sempre que conveniente.
[7] “The dispute resolution clause is referred to as the ‘midnight clause’ because parties typically draft this at the last minute before a contract is finalized”. Drafting an arbitration clause into a contract? Read this first. Disponível em: https://www.withersworldwide.com/en-gb/insight/drafting-an-arbitration-clause-into-a-contract-read-this-first . Acesso em 9 nov 2022.
[8] GÓMEZ-IBÁNEZ, J. Regulating Infrastructure. Monopoly, Contracts, and Discretion. Cambridge: Harvard University Press, 2003.
[9] ARAÚJO, F. Teoria econômica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007.
[10] NATAL, T. E. A teoria dos contratos incompletos e a natural incompletude do contrato de concessão. Parte da Dissertação de Mestrado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ, sob o título “O Equilíbrio Econômico Financeiro: uma nova perspectiva em face do Estado Regulador”. Rio de Janeiro, 2014. Disponível em: https://anape.org.br/site/wp- 
content/uploads/2014/01/004_056_TATIANA_ESTEVES_NATAL_10082009-17h08m.pdf. Acesso em 14 mai. 2022.
[11] GÓMEZ-IBÁNEZ, J. Regulating Infrastructure. Monopoly, Contracts, and Discretion. Cambridge: Harvard University Press, 2003.
[12] GUASCH, J. L. Granting and Renegotiating Infrastructure Concessions. Doing it Right. The World Bank Washington, D.C., 2004. Lemes, por exemplo, expõe que “a arbitragem como instrumento jurídico repercute favoravelmente na economia do contrato administrativo (à luz dos princípios jurídicos) e que gera eficiência para a contratante (Administração), para o contratado (agente privado) e para asociedade, ao propiciar a redução no custo de transação” (LEMES, S. Arbitragem na Administração Pública. Fundamentos Jurídicos e Eficiência Econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007). Consoante Freitas, com base nas premissas referentes ao incremento dos custos de se estabelecer ex ante todas as obrigações contratuais e na sua incompletude, é que se pode afirmar que “as controvérsias decorrentes destes ‘projetos concessionários’ serão mais bem resolvidas pelo procedimento arbitral, à medida que a expertise dos árbitros servirá de importante instrumento para colmatar lacunas contratuais propositalmente deixadas pelas partes” (FREITAS, R. V. DE. Novos desafios da arbitrabilidade objetiva nas concessões. Revista de Direito Público da Economia – RDPE. Belo Horizonte, ano 14, n. 53, p. 199-227, jan./mar. 2016).
[13] Daí a importância da seguinte observação constante do resumo da consulta pública: “Observação: para a devida compreensão da cláusula, recomenda-se a leitura do texto em anexo à Nota n° 370/2022/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU (disponível com o acesso à plataforma Participa + Brasil pelo link abaixo), que traz notas explicativas, bem como o destaque de itens que devem ser avaliados e adaptados a depender das particularidades de cada projeto”.

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JOTA

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