Opinião e Análise

André Rodrigues Junqueira

<h3>Introdução</h3>
A utilização da arbitragem como meio de solução de disputas em contratos celebrados pela Administração Pública tem crescido vertiginosamente nas avenças formalizadas para implementação de empreendimentos de infraestrutura.
Trata-se de método heterocompositivo privado para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, através do qual são selecionado(s) árbitro(s) capazes a emitir um julgamento em caráter definitivo e vinculante para as partes. A regulamentação geral de referido instituto encontra-se da Lei federal no 9.307/96.
O presente estudo apresentará a evolução legislativa e jurisprudencial sobre o tema, relativamente aos contratos de infraestrutura celebrados pela Administração Pública brasileira nos principais setores regulados. Ao final, será exposto um comparativo entre as recentes cláusulas compromissórias em projetos rodoviários, aeroportuários e de petróleo e gás, relativamente aos temas que podem ser submetidos à arbitragem.
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<h3>1. A arbitragem nos setores regulados: experiência legislativa</h3>
Inicialmente, cabe pontuar que a Lei federal 8.987/95, que dispõe sobre as concessões de
serviço público em geral, foi alterada em 2005 para permitir expressamente a utilização de arbitragem nos contratos por ela regulamentados. No mesmo sentido caminhou a Lei federal 11.079/04 (Lei das Parcerias Público-Privadas). A partir do permissivo geral das legislações mais abrangentes, a regulamentação setorial passou a incorporar a possibilidade do manejo de arbitragem em seus contratos.
Nessa toada, o setor de energia elétrica foi um dos que mais se desenvolveu no que diz respeito
ao uso da arbitragem para solução de conflitos, nos ramos de geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica. Cabe mencionar a Lei federal 10.848, de 15.03.2004, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, e a Lei federal 10.438, de 26.04.2002, que cria o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica, as quais expressamente adotam a arbitragem como um legítimo instrumento de solução de controvérsias.
No setor de transportes, pode ser destacada a Lei federal 11.442, de 05.01.2007, que dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros e mediante remuneração, cujo art. 19 facultou às partes contratantes o uso da arbitragem como mecanismos de resolução de disputas.
Igualmente, no ramo de hidrocarbonetos, tanto para os contratos de concessão quanto para as avenças de partilha, o uso da arbitragem está previsto expressamente na legislação regulamentadora (Lei federal 9.478/1996 e Lei federal 12.351/2010).
Atualmente, não seria exagerado afirmar que a maior parte dos setores de infraestruturas públicas têm legislações que explicitam a viabilidade de solução de seus conflitos contratuais por arbitragem. Seria impossível mencionar todos os diplomas normativos no presente artigo, em razão das delimitações de espaço.
<h3>2. Recentes marcos regulatórios para a arbitragem</h3>
A partir de 2015, foram promulgadas novas leis para regulamentar o uso da arbitragem pela Administração Pública, de modo que pode ser dado destaque aos instrumentos normativos a seguir.
Em primeiro plano, a Lei federal 13.129/15 reformulou a Lei federal 9.307/96 para prever que a arbitragem com participação da Administração Pública será realizada em respeito ao princípio da publicidade e com vedação ao uso da equidade. Por sua vez, a Lei federal 13.448/2017 disciplinou a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria nos setores aeroportuário, rodoviário e ferroviário, com expressa previsão do uso de arbitragem para solução de disputas relativas à sua disciplina.
Mencionada lei dispôs um elenco das matérias consideradas direitos patrimoniais disponíveis (questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão; e o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes).
A lei supramencionada ainda inovou ao prever que ato do Poder Executivo regulamentará o credenciamento de câmaras arbitrais para as finalidades sujeitas à sua disciplina jurídica. Tempos depois, a regulamentação infralegal foi conferida pelo Decreto Federal nº 10.025/19, o qual disciplinou regras básicas sobre o procedimento arbitral, prazos processuais, custos e outros temas relevantes.
Em sentido semelhante, no âmbito estadual, o Decreto do Estado do Rio de Janeiro 46.245/18, regulamentou a adoção da arbitragem para dirimir os conflitos que envolvam sua Administração Direta ou entidades descentralizadas, com a previsão de um cadastramento de câmaras arbitrais, a ser realizado pela Administração Pública, com base em diversos critérios (representação no Estado do Rio de Janeiro, constituição regular pelo prazo mínimo de cinco anos e reconhecida idoneidade e experiência na administração de procedimentos arbitrais), de modo que a parte privada poderá realizar a escolha dentre as instituições devidamente cadastradas. Posteriormente, o Estado de São Paulo editou semelhante regulamento, através do Decreto Estadual 64.356/19.
<h3>3.  A avaliação do uso da arbitragem pelo TCU e STJ</h3>
O olhar externo sobre a cláusula de solução de disputas dos contratos da Administração Pública demonstra que os órgãos de controle e jurisdicionais caminham (aos poucos) por reconhecer a compatibilidade dos métodos privados de solução de disputas com o regime jurídico administrativo.
A avaliação de editais e contratos realizada pelo Tribunal de Contas da União, inicialmente, compreendia pela necessidade de autorização legislativa específica para introdução da cláusula compromissória na minuta de contrato. Passados alguns anos, o TCU apresentou ligeira evolução em seu posicionamento, a partir da Tomada de Contas 006.588/209-8, na qual o Min.
<blockquote class="jota-article__eye">Benjamin Zymler expôs seu entendimento sobre a possibilidade de adoção de cláusula arbitral em contratos celebrados por sociedade de economia mista, desde que essa opção seja devidamente justificada, de modo a seguir comprovada prática de mercado.</blockquote>
Ao que parece, tal julgado compreendeu ser necessária uma justificativa técnica para adoção de cláusula arbitral nas minutas contratuais, a qual deve estar presente no processo que antecede a publicação do aviso de licitação, devidamente comprovada, inclusive por meio da emissão de parecer jurídico. Essa demonstração deve explicitar, em concreto, os ganhos esperados por essa modalidade de solução de conflitos.
Em outras oportunidades, o TCU compreendeu pela possibilidade de utilização de cláusula compromissória nos contratos de concessão aeroportuária em Guarulhos, Campinas e Brasília, desde que os conflitos versem sobre questões de cunho patrimonial, como permitido pela lei.
Em paralelo, no contexto do STJ os precedentes têm reconhecido a possibilidade de submissão de litígios com entidades da Administração Pública à arbitragem, de modo que os primeiros acórdãos foram proferidos no julgamento do Recurso Especial 612.439/RS (caso “AES Uruguaiana”) e do Recurso Especial 606.345/RS. Em tais oportunidades a Corte compreendeu que indisponibilidade do interesse público não se confunde com a disponibilidade do patrimônio público.
Igualmente merecem destaque dois recentes julgados da Corte. O primeiro deles é o Conflito de Competência nº 139.519/RJ, que versou sobre disputa entre a Agência Nacional do Petróleo (ANP) e a Petrobrás, acerca de qual seria o juízo apto a avaliar questão relativa a contrato de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. Referido julgado prestou deferência ao juízo arbitral, fixando sua capacidade para delinear sua própria competência.
No segundo precedente, Conflito de Competência nº 151.130/SP, também foi instaurada divergência entre Poder Judiciário Estatal e juízo arbitral, desta vez para definir que a cláusula compromissória inserida no Estatuto da Petrobrás não permite ao tribunal arbitral avaliar a possibilidade de vinculação da União ao litígio, o qual busca ressarcimento de fundos de investimentos por prejuízos decorrentes de atos de corrupção praticados pelos dirigentes da estatal.
De maneira geral, quer parecer que o TCU e o STJ caminham para reconhecer a viabilidade da arbitragem para o Poder Público de forma ampla para direitos patrimoniais disponíveis.
<h3>4. As previsões mais recentes de alguns setores regulados: rodovias, petróleo e gás e aeroportos</h3>
Em tempos recentes, foram publicados diversos editais de concessão de serviços públicos em setores regulados de infraestrutura, todos com cláusula arbitral na respectiva minuta de contrato. Alguns modelos merecem ser comentados.
No contexto na Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), o recente projeto de concessão da rodovia BR-101/SC entre Paulo Lopes (Km 244+680) e a divisa SC/RS (Km 465+100), contém cláusula compromissória que faz referência ao Decreto federal 10.025/2019, referenciado a abrangência de eventuais direitos indisponíveis (portanto, não sujeitos ao julgamento por arbitragem) a uma posterior regulamentação específica. O respectivo leilão foi realizado em fevereiro de 2020 para operação de trecho rodoviário de 220,420 km de extensão.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Por sua vez, no contexto da Agência Nacional do Petróleo (ANP), a minuta padrão de contrato de concessão para exploração e produção de petróleo e gás natural para sua 16ª Rodada de Concessões, contém cláusula compromissória que delimita com maior precisão quais seriam os direitos patrimoniais disponíveis, cujos conflitos podem ser decididos por arbitragem.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Igualmente, no âmbito da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), a Consulta Pública no 3/2020 apresentou os Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental (EVTEA) e as minutas de Edital de Licitação, Contrato de Concessão e respectivos Anexos relativas à concessão da ampliação, manutenção e exploração de mais de vinte aeroportos.
Nesse contexto, a respectiva cláusula arbitral contida na minuta contratual afirma que serão definitivamente resolvidas por arbitragem as controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis, observadas as disposições da Lei n° 9.307/1996 e do Decreto no 10.025/2019, verificadas durante a execução ou quando da extinção do contrato. Além disso, foi previsto que a arbitragem será́ institucional, de direito, observadas as normas de direito material brasileiro, vedada qualquer decisão por equidade, de modo que as partes contratuais deverão, de comum acordo, eleger câmara arbitral capaz de administrar a arbitragem.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
De forma diferente, o contrato de concessão rodoviária estadual celebrado pela Agência de Transportes do Estado de São Paulo (ARTESP), para exploração da malha rodoviária do Lote PiracicabaPanorama apresenta cláusula arbitral contendo delimitação de escopo em relação aos conflitos que podem ser submetidos à arbitragem.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Trata-se de tendência seguida pela Agência Reguladora paulista desde as concessões para os Lotes das Rodovias do Centro-Oeste Paulista e Rodovia dos Calçados em 2017.
<h3>Avaliação conclusiva</h3>
A partir deste breve relato, é possível verificar que o uso da arbitragem para solução de disputas no setor de infraestruturas conta com um arcabouço legislativo abrangente, o qual cria regulamentos aptos à condução dos procedimentos (métodos para seleção de câmaras arbitrais, formas para instrumentalizar o princípio da publicidade etc). Aos poucos, a jurisprudência do TCU e do STJ caminham para referendar tais previsões legais.
Um dos temais mais tormentosos nessa seara é a definição das questões contratuais que podem ser submetidas à arbitragem, ou seja, quais seriam os direitos patrimoniais disponíveis.
O que pode ser verificado na experiência da ANTT, ANP e ANAC é que suas minutas contratuais mais recentes apresentam róis exemplificativos de temas que podem ser julgados por arbitragem ou fazem referência a uma posterior regulamentação a ser editada sobre o tema.
Por sua vez, a ARTESP vem adotando metodologia diferente, ao selecionar, entre todas as matérias disciplinadas por seus contratos, apenas alguns temas cujos conflitos poderão ser submetidos ao julgamento por arbitragem, sendo que os demais serão solucionados pelo Poder Judiciário estatal, ainda que se refiram a direitos disponíveis (cláusula compromissória com delimitação de escopo).
Os contratos de infraestrutura regulamentam relações obrigacionais de longo prazo, de modo que não se mostra possível prever a dimensão dos conflitos que podem surgir ao longo de sua execução.
Sendo assim, a delimitação de balizas gerais se revela adequada para tais relações jurídicas. Contudo, a limitação de escopo do alcance da cláusula compromissória pode criar desafios ao intérprete, pois nem sempre será claro verificar se determinada disputa se encontra dentro do rol de temas que devem ser julgados por arbitragem.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em<a href="http://www.antt.gov.br/rodovias/Concessoes_Rodoviarias/Index.html#boxInfo">: </a><a href="http://www.antt.gov.br/rodovias/Concessoes_Rodoviarias/Index.html#boxInfo">http://www.antt.gov.br/rodovias/Concessoes_Rodoviarias/Index.html#boxInfo</a><a href="http://www.antt.gov.br/rodovias/Concessoes_Rodoviarias/Index.html#boxInfo">. </a>Acesso em 6 jun. 2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Nos termos da cláusula 33.6.1: “Consideram-se controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis, para fins desta clausula:
<ol start="8082019">
<li>a) incidência de penalidades contratuais e seu cálculo, e controvérsias decorrentes da execução de garantias; b) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do Contrato; c)  o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das Partes; d)  demandas relacionadas a direito ou obrigação contratual”. Disponível em: <a href="http://rodadas.anp.gov.br/arquivos/Round16/edital/contrato_R16_08082019.pdf">http://rodadas.anp.gov.br/arquivos/Round16/edital/contrato_R16_08082019.pdf</a><a href="http://rodadas.anp.gov.br/arquivos/Round16/edital/contrato_R16_08082019.pdf">. </a>Acesso em 6 jun. 2020.</li>
</ol>
&nbsp;
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Assim como nas minutas de contrato da ANP, a ANAC traz regra para definição de câmara de arbitragem para administração do litígio, caso haja divergência das partes quanto à tal escolha: Não havendo consenso quanto à escolha da câmara, o Poder Concedente elegerá, no prazo de 15 (quinze) dias, uma das seguintes instituições: (i) Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional; (ii) Corte Internacional de Arbitragem de Londres; ou (iii) Corte Permanente de Arbitragem de Haia. Disponível em: <a href="https://www.anac.gov.br/participacao-social/consultas-publicas">https://www.anac.gov.br/participacao</a><a href="https://www.anac.gov.br/participacao-social/consultas-publicas">-</a><a href="https://www.anac.gov.br/participacao-social/consultas-publicas">social/consultas</a><a href="https://www.anac.gov.br/participacao-social/consultas-publicas">-</a><a href="https://www.anac.gov.br/participacao-social/consultas-publicas">publicas</a><a href="https://www.anac.gov.br/participacao-social/consultas-publicas">. </a>Acesso em 6 jun. 2020.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> De acordo com a redação de sua cláusula 53.4: “As PARTES acordam em submeter à arbitragem as controvérsias que, não tendo sido resolvidas amigavelmente, nos termos deste CONTRATO, digam respeito ao seguintes assuntos: I. Divergências entre as PARTES quanto à responsabilidade pelo ônus financeiros decorrentes de determinação da ARTESP quanto ao emprego de nova tecnologia ou de nova técnica nos SERVIÇOS, observada a disciplina da Cláusula Décima Quinta, II. Divergências entre as PARTES quanto a impactos econômico-financeiros sobre a percepção de RECEITAS ACESSÓRIAS pela CONCESSIONÁRIA, em razão de atos praticados pela ARTESP ou pelo PODER CONCEDENTE, III. Divergências entre as PARTES quanto a aspectos econômico-financeiros relacionados à transição, devolução e/ou transferência do SISTEMA RODOVIÁRIO, IV. Divergências entre as partes quanto ao cálculo de valores devidos à CONCESSIONÁRIA, à ARTESP e/ou ao PODER CONCEDENTE, em razão da extinção do CONTRATO”. Disponível em<a href="http://www.artesp.sp.gov.br/transparencia-novas-concessoes-rodovias.html">: </a><a href="http://www.artesp.sp.gov.br/transparencia-novas-concessoes-rodovias.html">http://www.artesp.sp.gov.br/transparencia</a><a href="http://www.artesp.sp.gov.br/transparencia-novas-concessoes-rodovias.html">-</a><a href="http://www.artesp.sp.gov.br/transparencia-novas-concessoes-rodovias.html">novas</a><a href="http://www.artesp.sp.gov.br/transparencia-novas-concessoes-rodovias.html">-</a><a href="http://www.artesp.sp.gov.br/transparencia-novas-concessoes-rodovias.html">concessoes</a><a href="http://www.artesp.sp.gov.br/transparencia-novas-concessoes-rodovias.html">-</a><a href="http://www.artesp.sp.gov.br/transparencia-novas-concessoes-rodovias.html">rodovias.html</a><a href="http://www.artesp.sp.gov.br/transparencia-novas-concessoes-rodovias.html">.</a> Acesso em: 6 jun. 2020.

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