Opinião e Análise

Gabriel Fajardo

Renata Saraiva

Com a sessão pública de entrega dos envelopes marcada para o próximo dia 28/11/2019, a Concessão Internacional nº 01/2019, cujo objeto é a concessão rodoviária do Lote Piracicaba-Panorama (“Pipa”) no Estado de São Paulo, abrangendo 62 municípios e R$ 14 bilhões em investimentos reforça a utilização do Acordo Tripartite como instrumento de atração de financiadores. 
O instituto - modalidade de Direct Agreement – proposto também em 2017 para outras concessões rodoviárias no Estado de São Paulo, tem como partes o Poder Concedente, a Concessionária e o Financiador (ou agente de garantia).Seu intuito é trazer maior segurança aos financiadores de projetos de infraestrutura; porquanto, ao regulamentar seus direitos e deveres, pode conferir-lhes maior protagonismo no acompanhamento e condução do contrato de concessão.
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Em um contexto de crise econômica generalizada, com diminuição da aplicação de recursos públicos no setor, através dos bancos de fomento, os agentes privados despontam como os grandes players capazes de catalisar o investimento em infraestrutura no Brasil. E, então, a pauta de infraestrutura passa a reclamar especial atenção a mecanismos que incentivem financiadores privados a aportar recursos em projetos . 
A Lei nº 13.097/2015 já havia endereçado especial atenção aos investidores, ao introduzir, na Lei nº 8.987/95 (a cuidar das concessões comuns), o art. 27-A, garantindo aos financiadores e garantidores com quem a concessionária não tenha vínculo societário direto a assunção de seu controle ou de sua administração direta, a fim de promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. 
O intuito do legislador, naquele momento, parecia ser o de aperfeiçoar o modelo de Project Finance, possibilitando àqueles que garantiriam a financiabilidade dos projetos a segurança de poder intervir na concessão, a fim de reestruturá-la e recuperar sua capacidade de gerar lucros. 
No caso do Acordo Tripartite, além de regular o exercício dos Step-in Rights dos financiadores em concessões, previsto no artigo 27-A da Lei Federal nº 8.987/1995, estabelece também a possibilidade de um “período de cura” em que determinadas obrigações da concessionária ficam suspensas, visando reestruturar a concessão. . 
Além disso, o modelo tripartite prevê outros mecanismos prévios a uma intervenção mais drástica do financiador ou do poder concedente na concessão, tais como o “evento de alerta” e o “período de exercício”, que possibilitam que o financiador seja avisado das inadimplências da concessionária, e possa ter prazo suficiente para, inclusive, adotar por si próprio os procedimentos necessários à regularização das obrigações contratadas. 
Nas Diretrizes do Acordo, no caso do Lote Pipa, assim se dispôs: “Caso a Concessionária não tenha sanado os descumprimentos indicados nos Eventos de Alerta durante o Período de Cura, será facultado ao Agente, representando os Credores, exercer os direitos previstos no Acordo Tripartite. Neste caso, haverá previsão de Período de Exercício, o qual consistirá em período durante o qual o Agente, na qualidade de representante dos Credores, poderá exercer os direitos que lhe foram conferidos”
De tal forma, ao financiador é possibilitada uma relação mais aproximada com o Poder Concedente, antes intermediada, quase em sua totalidade, pela figura da concessionária. É o caso, por exemplo, ainda no Acordo do Lote Pipa, das prerrogativas permitidas ao financiador,: (i) adimplir as obrigações pelas quais a Concessionária estiver em mora frente ao Poder Concedente e/ou à ARTESP; (ii) assumir temporariamente a administração da Concessionária; (iii) assumir o controle societário da Concessionária, mediante a propriedade resolúvel de ações ou outra forma de garantia possível; (iv) provocar a transferência dos direitos da Concessionária oriundos do Contrato de Concessão a terceiro; (v) exercer demais prerrogativas previstas nos Documentos do Financiamento, inclusive o vencimento antecipado da dívida e a consequente execução de garantias ofertadas pela Concessionária.
Nas concessões do Estado de São Paulo a possibilidade de se firmar o Acordo Tripartite já e uma realidade. O projeto de lei para a reforma de PPPs e Concessões, atualmente em tramitação no Congresso, sob a relatoria do Deputado Arnaldo Jardim, procura colocar em lei a previsão desse tipo de arranjo. Avançar nessa agenda é fundamental, o que permitirá difundir a cultura de mitigação dos riscos jurídicos e regulatórios das concessões, atraindo uma maior diversidade de investidores privados, em especial os financiadores internacionais. .
Contribuíram para o texto:
Ana Cláudia Silva Araújo Santos - Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Especialista em Direito Processual Civil pela Escola Paulista de Direito e em Direito Econômico pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (Programa FGVLaw). Advogada em São Paulo.
Lucas Schiozer - Advogado em São Paulo, bacharel em direito pela USP e especialista em direito administrativo pela FGV"
Andrea Andreis - Graduada em Direito pela PUC-RS. Especialista em Concessões e Parcerias com a Adm. Púb. pelo IDP, 2019. Atuante, desde de 1999, na área de infraestrutura de transportes, na Adm. Direta, Indireta (Autarquia e Estatal) e advocacia privada.

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JOTA

Avançar nessa agenda permitirá difundir a cultura de mitigação dos riscos jurídicos e regulatórios das concessões

Acordo Tripartite é instrumento para atração de financiadores em projetos de infraestrutura

Avançar nessa agenda permitirá difundir a cultura de mitigação dos riscos jurídicos e regulatórios das concessões