Opinião e Análise

Giovanna Milanese

Na atual era da sociedade da informação, em que o conhecimento possui significativo valor econômico, o segredo de negócios assume especial relevância,<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> já que representa uma informação capaz de conferir, ao seu titular, uma vantagem competitiva em relação aos seus concorrentes.
Alguns outros fenômenos ajudam a explicar essa crescente relevância, como o advento de novas tecnologias e a dinâmica social contemporânea, quase indissociável do avanço tecnológico e do valor que a informação (especialmente a de caráter pessoal) possui.
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Esse cenário, no qual a tecnologia está plasmada, facilita o acesso e troca de informações, inclusive aquelas confidenciais que compõem um segredo de negócios. Há ainda outros fenômenos que contribuem para o aumento de preocupações relacionados à proteção do segredo de negócios, como o aumento do valor da propriedade intelectual e das convenções internacionais e a consequente globalização das relações comerciais<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Há inúmeros casos bem-sucedidos de atividades econômicas baseadas em segredos de negócios. É o caso da Coca-Cola, do perfume Chanel nº 5 e do motor de buscas da Google. Não à toa, nos últimos anos, a matéria tem assumido cada vez mais espaço em discussões legislativas e jurisprudenciais, o que ocorre também em razão do aumento de casos de espionagem industrial e do impacto do vazamento de informações às atividades econômicas e aos diversos modelos de negócios.
É precisamente nesse contexto de dinamismo e globalização que surgem impasses relacionados à proteção do segredo de negócios, como consequência natural das modificações sociais, políticas, econômicas e tecnológicas do último século.
Dentre outras questões, pode-se mencionar (i) a evolução do conceito de privacidade e inclusão dos direitos à autodeterminação informativa e proteção de dados de forma autônoma no rol dos direitos da personalidade, (ii) o intenso uso dos algoritmos para formação de perfis comportamentais e tomada de decisões, especialmente por agentes privados,<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> bem como (iii) o crescente anseio social para obtenção de explicação mínima sobre decisões automatizadas tomadas a partir do processamento de dados pessoais, destacadamente em razão dos debates sobre questões éticas nos julgamentos algorítmicos.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Em virtude da crescente utilização de algoritmos para a tomada de decisões relevantes sobre indivíduos, por exemplo, para concessão de crédito, avaliação de perfis profissionais em processos seletivos ou envio de publicidade direcionada com base em perfis individuais de consumo, surgem questionamentos sobre como tais decisões algorítmicas são tomadas e por qual motivo determinada pessoa é escolhida em detrimento de outra, isto é, sobre quais seriam os critérios e procedimentos utilizados para o algoritmo chegar a certo resultado.
Nesse contexto, a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lgpd">LGPD</a> prevê, em seu art. 20, § 1º, que o controlador deve fornecer, sempre que solicitadas, informações claras e adequadas sobre os critérios e os procedimentos utilizados para as decisões que afetem os interesses dos titulares e sejam tomadas unicamente com base em tratamento automatizado de dados pessoais, observados os segredos comercial e industrial. Ou seja, o acesso a tais informações é limitado pelo segredo de negócios. Trata-se de um dos mais difíceis e importantes tradeoffs da LGPD.
No entanto, o poder de controle do indivíduo sobre seus dados, que decorre do direito à autodeterminação informativa, desdobra-se tanto (i) no poder de tomar decisões quanto ao tratamento das informações, por exemplo, fornecendo ou não o seu consentimento, quanto (ii) no controle das informações em si, o qual se concretiza através da transparência sobre diversos aspectos do tratamento, que ajudam a calibrar a própria expectativa do indivíduo. Assim, para que a autodeterminação informativa seja garantida, faz-se necessário que o titular tenha acesso às informações sobre como os seus dados são tratados, especialmente quando os seus interesses forem afetados.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Portanto, o direito à informação previsto no art. 20, § 1º, da LGPD é uma das facetas da autodeterminação informativa, pois a densifica e lhe confere maior concretude, garantindo que, ainda que o indivíduo não tenha controle total sobre a coleta dos seus dados, seja resguardada a transparência necessária para que tenha, pelo menos, a expectativa de que o tratamento existe e o conhecimento necessário para exercer os direitos conexos à autodeterminação informativa, como acesso, retificação, eliminação, oposição etc.
Isso é relevante pois, cada vez mais, se discute a opacidade dos algoritmos e dos julgamentos algorítmicos a partir de casos concretos em que tais decisões repercutem na esfera jurídica dos cidadãos, comprometendo direitos fundamentais de alta relevância.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> Por exemplo, podem-se mencionar os casos da Justiça Trabalhista sobre a suspensão de perícia técnica nos algoritmos das plataformas Uber<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> e 99<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> em virtude de possíveis danos irreparáveis ao segredo industrial das empresas.
O segredo de negócios é essencial para a competitividade do mercado, principalmente em um ambiente econômico globalizado e altamente inovador. Por isso, é importante assegurar que as boas práticas de transparência não comprometam informações estratégicas, para que as empresas mantenham a sua competitividade e protejam as suas inovações, ao mesmo tempo em que elas garantem a conformidade com a LGPD. Contudo, a proteção do segredo de negócios precisa ser cuidadosamente sopesada com as garantias fundamentais dos titulares.
Nesse sentido, apesar de desafiador, é fundamental buscar um equilíbrio entre poder e responsabilidade dos agentes econômicos, a fim de alcançar a necessária reinterpretação dos pressupostos tradicionais do segredo de negócios à luz do novo paradigma tecnológico, que exige transparência mínima sobre alguns aspectos do funcionamento do algoritmo, a partir do que Frank Pasquale chama de “transparência qualificada”<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.
A proposta de Frank Pasquale oferece uma abordagem promissora que pode conciliar interesses aparentemente conflitantes, já que permite que os agentes econômicos resguardem informações estratégicas, desde que garantam aos titulares acesso às explicações mínimas sobre critérios e procedimentos algorítmicos que impactam seus direitos.<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a> Trata-se, assim, de uma releitura necessária e equilibrada do segredo de negócios.
Contudo, esse desafio de equilibrar segredo de negócios e direitos fundamentais não deve ser visto como um obstáculo, mas como uma oportunidade para fomentar um ecossistema mais ético, responsável e juridicamente seguro, tanto para os agentes econômicos quanto para os cidadãos. A LGPD já estabelece as bases para esse equilíbrio, mas falta teorização robusta sobre o tema para construção de alternativas viáveis para além da lógica binária segredo integral vs. transparência completa.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O segredo de negócios abarca o segredo comercial (exercício da atividade econômica em si, podendo se referir a informações como lista de clientes e de fornecedores, estratégias comerciais específicas, entre outras) e industrial (informações relativas à atividade industrial, patenteáveis ou não). VICENTE, Dário Moura. A tutela internacional da propriedade intelectual. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Almedina, 2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> ALMELING, David S. Seven reasons why trade secrets are increasingly important. Berkeley Technology Law Journal, pp. 1091-1117, 2012.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/elas-no-jota/algoritmocracia-sonho-ou-pesadelo">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/elas-no-jota/algoritmocracia-sonho-ou-pesadelo</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> FRAZÃO, Ana. Obstáculos para a consideração de questões éticas nos julgamentos algorítmicos. In: FEFERBAUM, Marina; SILVA, Alexandre Pacheco da; COELHO, Alexandre Zavaglia; SILVEIRA, Ana Carolina Rodrigues Dias. Ética, Governança e Inteligência. São Paulo: Almedina, 2023.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Corte IDH. Caso Miembros de la Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de octubre de 2023. Serie C No. 506. Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, par. 90.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/transparencia-de-algoritmos-x-segredo-de-empresa">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/transparencia-de-algoritmos-x-segredo-de-empresa</a>
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> <a href="https://www.tst.jus.br/-/ministro-suspende-realiza%C3%A7%C3%A3o-de-per%C3%ADcia-t%C3%A9cnica-no-algoritmo-da-uber">https://www.tst.jus.br/-/ministro-suspende-realização-de-perícia-técnica-no-algoritmo-da-uber</a>
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> <a href="https://www.tst.jus.br/-/tst-suspende-per%C3%ADcia-t%C3%A9cnica-no-algoritmo-de-plataforma-de-t%C3%A1xis">https://www.tst.jus.br/-/tst-suspende-perícia-técnica-no-algoritmo-de-platafo</a><a href="https://www.tst.jus.br/-/tst-suspende-per%C3%ADcia-t%C3%A9cnica-no-algoritmo-de-plataforma-de-t%C3%A1xis">rma</a><a href="https://www.tst.jus.br/-/tst-suspende-per%C3%ADcia-t%C3%A9cnica-no-algoritmo-de-plataforma-de-t%C3%A1xis">-de-táxis</a>
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a>  PASQUALE, Frank. The Black Box Society: the secret algorithms that control money and information. Cambridge: Harvard University Press, 2015
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Vale mencionar que o art. 6º do substitutivo de julho de 2024 do PL 2338/2023 reconhece o direito à explicação sobre a decisão, recomendação ou previsão feitas por sistemas de IA. O parágrafo único do art. 6º estabelece que a explicação, respeitando o segredo comercial e industrial, incluirá informações suficientes e inteligíveis sobre: (i) as características de funcionamento do sistema e as consequências previstas de tal decisão para a pessoa afetada; (ii) o grau e o nível de contribuição do sistema para a tomada de decisões; (iii) os dados processados e a sua fonte, os critérios para a tomada de decisão e, quando apropriado, a sua ponderação, aplicados à situação da pessoa afetada; (iv) os mecanismos por meio dos quais a pessoa pode contestar a decisão; e (v) o nível de supervisão humana e a possibilidade de solicitar intervenção humana. Disponível em: <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento/download/9652e2f1-baa4-4bbe-98a9-2ee4abcc64df">https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento/download/9652e2f1-baa4-4bbe-98a9-2ee4abcc64df</a>.

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Em busca de alternativas viáveis para além do segredo integral e da transparência completa

Transparência algorítmica e segredo de negócios

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