Opinião e Análise

Anna Carolina Migueis Pereira

Ana Luiza Calil

Conrado Tristão

Camila Castro Neves

Ricardo Alberto Kanayama

Em recente <a href="https://www.jota.info/executivo/secretario-quer-regulamentar-uso-de-fundacoes-estatais-de-direito-privado-no-governo-12072023">entrevista</a> ao <a href="https://www.jota.info/">JOTA</a>, o secretário extraordinário de transformação do Estado do Ministério da Gestão e Inovação em Serviços Públicos, <a href="https://www.gov.br/gestao/pt-br/composicao/secretaria-extraordinaria-para-a-transformacao-do-estado/francisco-gaetani">Francisco Gaetani</a>, expôs algumas das iniciativas em estudo na secretaria para a promoção de qualidade e agilidade nos serviços prestados aos cidadãos.
Uma das ideias seria fortalecer o uso, pelo governo federal, das fundações estatais de direito privado. Essa figura permite à administração agir com maior flexibilidade, possibilitando, por exemplo, a contratação de servidores pelo regime da CLT. O modelo já é usado, na área da saúde, por estados como Sergipe, Bahia, Rio de Janeiro e Paraná.
<a href="https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/24588/A%20flexibilidade%20de%20RH.pdf?sequence=1&amp;isAllowed=y">Estudos recentes</a> apontam que a maior flexibilidade na gestão de pessoal, a partir do regime celetista, tem sido o motivo determinante para a criação dessas entidades.
Mas o regime celetista tem se expandido no serviço público, também, em outros casos. No plano legislativo, por exemplo, a Lei 13.822, de 2019, alterou a Lei de Consórcios Públicos (Lei 11.107, de 2005) para prever que tanto os consórcios públicos com personalidade de direito público quanto os de direito privado têm o seu regime de pessoal sujeito à CLT (art. 6º, § 2º).
A aparente ascensão dessa tendência de uso do regime celetista nos serviços públicos desperta dúvidas: quando a gestão de pessoal no serviço público pode ser feita pelo regime celetista? Qual a relação do regime celetista com o estatutário? Como o Judiciário tem se posicionado em relação a essa expansão no uso do regime celetista nos serviços públicos? São questões que o presente artigo buscará esclarecer.
<h3>Qual o regime jurídico dos servidores públicos?</h3>
O constituinte de 1988 buscou, em diversas passagens, promover a isonomia no funcionalismo público. A exigência do concurso para ocupar cargo público e a fixação de teto remuneratório são alguns exemplos notórios. Embora menos lembrado, o regime jurídico único (RJU), previsto no art. 39 da Constituição, também pode ser descrito como parte desse esforço.
Não à toa, em seus <a href="https://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/194anc02mar1988.pdf">discursos</a>, membros da Assembleia Constituinte expressamente destacaram o fato de que a unificação do regime jurídico do funcionalismo público pretendia impedir que “se aumentasse o fosso, as diferenças entre as categorias funcionais mais qualificadas, mais organizadas e mais aguerridas e aquelas menos preparadas”.
Em síntese, o RJU diz respeito às espécies de vínculos que os agentes públicos podem assumir em cada ente da federação, aplicando-se às pessoas de direito público da administração direta e indireta. Não há, por outro lado, incidência do RJU para as pessoas de direito privado da administração indireta, como empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado.
Na doutrina, há grande discussão sobre qual o regime jurídico a ser adotado como único: apenas o regime estatutário, ou também o regime celetista. A maior parte da literatura se divide entre (i) a ideia de que cada ente da federação pode escolher entre adotar um RJU estatutário ou celetista, desde que siga o mesmo regime para todas as suas pessoas de direito público, e (ii) o entendimento de que o RJU deve ser necessariamente estatutário. Um número menor de autores defende a possibilidade de um regime majoritariamente estatutário ter também empregos celetistas para funções de apoio.
Na prática, a primeira posição é a que tem prevalecido, visto que, embora a grande maioria dos entes federativos tenha adotado regime jurídico único estatutário, alguns municípios brasileiros optaram pela submissão de seus servidores à CLT – a exemplo de de Salto (SP).
<h3>Extinção e retorno do regime jurídico único</h3>
Ainda na década de 1990, o regime jurídico da função pública trazido pela Constituição de 1988 passou a ser objeto de críticas. Para <a href="https://revista.enap.gov.br/index.php/RSP/article/view/702/550">Luiz Carlos Bresser Pereira</a>, que esteve à frente do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE) entre 1995 e 1998, a criação de um regime unificado para o serviço público não levaria em consideração as peculiaridades das diferentes funções desempenhadas pelo Estado, o que “<a href="https://revista.enap.gov.br/index.php/RSP/article/view/702/550">inviabiliza a implantação de um sistema de administração pública eficiente</a>”.
A partir desse diagnóstico, o governo propôs uma ampla reforma administrativa no Brasil, de forte inspiração no movimento do New Public Management, e materializada na Emenda Constitucional 19, de 1998, que tinha como um de seus principais pontos a extinção do RJU.
Entretanto, o regime unificado foi restabelecido em 2007, por meio de medida cautelar concedida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no bojo da <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=11299">ADI 2.135</a>, em que a maioria dos ministros considerou a emenda formalmente inconstitucional no ponto em que alterava o art. 39, caput, da Constituição para extinguir o RJU.
<h3>Como o STF tem enxergado o regime celetista no serviço público?</h3>
Apesar do mérito da ADI 2.135 não ter sido julgado até hoje, decisões recentes do próprio STF têm aberto espaço para o regime celetista no âmbito das pessoas de direito público.
No julgamento conjunto das <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4766661">ADC 36, ADI 5.367 e ADPF 367</a>, a corte decidiu pela constitucionalidade da adoção do regime celetista em Conselhos Profissionais, inclusive naqueles previstos em lei como de natureza autárquica (como os Conselhos de Enfermagem), não obstante sua personalidade jurídica de direito público.
O ministro relator, Alexandre de Moraes, destacou em seu voto (acompanhado pela maioria do tribunal) que: “exigir a submissão do quadro de pessoal dos conselhos profissionais ao ‘regime jurídico único’ atrairia uma série de consequências – como a exigência de lei em sentido formal para a criação de cargos e fixação das remunerações respectivas – que atuariam de forma desfavorável à independência e funcionamento desses entes”.
O STF declarou também a constitucionalidade das Leis Complementares do Estado de São Paulo 1.074, de 2008, e 1.202, de 2013, que criaram empregos públicos celetistas na Universidade de São Paulo (USP), apesar do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado, de 1968, prever um regime estatutário para os servidores das pessoas de direito público da administração paulista (<a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5078733">ADI 6.515</a>).
A corte entendeu que, como o estatuto é anterior à Constituição de 1988, o estado não teria instituído seu regime jurídico único, resultando na constitucionalidade dos empregos celetistas criados na autarquia paulista.
Moraes, para fundamentar a constitucionalidade das normas questionadas, destacou que “a criação de empregos públicos para a USP não é uma realidade isolada dentro do Estado de São Paulo, uma vez que o Ente adota o regime celetista no âmbito de outras entidades autárquicas”, como Departamento Estadual de Trânsito, Agência Reguladora de Saneamento e Energia e Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza.
Com relação especificamente ao tema das fundações estatais de direito privado, o STF, em caso envolvendo a criação de fundação pelo estado do Rio de Janeiro para prestação de serviços públicos de saúde, decidiu que: “a fundação, pouco importando a espécie de serviços a serem prestados, é pessoa jurídica de direito privado, sendo possível a criação mediante lei ordinária e a regência, pela Consolidação das Leis do Trabalho, da relação jurídica mantida com os prestadores de serviços” (<a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2680930">ADI 4.247</a>).
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O fortalecimento do regime celetista no serviço público, inclusive por meio da jurisprudência do STF, pode representar uma certa flexibilização do regime jurídico único. Como aponta Anna Carolina Migueis, na recém lançada obra <a href="https://lumenjuris.com.br/direito-administrativo/servidores-publicos-no-brasil-2023-3892/p">Servidores Públicos no Brasil</a>, “o setor público na prática se mostra uma verdadeira babel de vínculos, revelando uma realidade muito mais complexa do que a leitura literal do texto constitucional daria a entender”.
Nesse sentido, reconhecer a coexistência dessa multiplicidade de vínculos de trabalho e de formas de prestação de serviços públicos é o primeiro passo para a construção de uma gestão de pessoas mais eficiente e responsiva na administração pública.

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JOTA

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