Opinião e Análise

Danielle Anne Pamplona

La Oroya é o nome de uma cidade de 33 mil habitantes, situada no Peru. Seus habitantes sofrem com prejuízos à sua saúde e vida, causados pela contaminação da água, ar e solo, decorrente da atividade de fundição e refino de concentrados de cobre, chumbo e zinco, e na recuperação de metais e produtos como ouro e prata. A atividade é explorada desde 1922, no início por uma empresa privada que foi nacionalizada na década de 70 e, finalmente, privatizada no final dos anos 90 do século passado.
O caso exigiu que a Corte se manifestasse sobre a responsabilidade do Estado peruano pelos danos causados às pessoas e ao meio-ambiente por atividades minero-metalúrgicas de uma empresa que é, atualmente, privada, mas cujas atividades também causaram danos no período em que foi empresa pública. 
Mais uma vez a Corte é instada a condenar um país pela ocorrência de danos provocados por empresa. Em tais casos, o marco normativo mais relevante está no sistema onusiano, que são os <a href="https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_en.pdf">Princípios Orientadores da ONU para Empresas e Direitos Humanos</a>, já utilizados pela Corte em outras ocasiões. 
O Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) estabelece que o Estado tem dever de proteção e garantia de direitos. O dever de proteção impõe a adoção de condutas que protejam as pessoas de atos cometidos por quaisquer outras, inclusive empresas; a garantia diz respeito às medidas que buscam evitar violações e aos instrumentos que são disponibilizados para que as pessoas possam reclamar seus direitos. Os fundamentos legais aplicáveis ao caso são a Convenção Americana e o Protocolo de São Salvador, instrumentos básicos para julgamentos no sistema interamericano. 
Com as obrigações mencionadas no horizonte e o envolvimento de atividades empresariais, a Corte tem se apoiado nos <a href="https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_en.pdf">Princípios Orientadores da ONU para Empresas e Direitos Humanos</a> para estabelecer que o dever de proteção é cumprido com a adoção de regulamentos que obriguem as empresas a respeitar os direitos humanos, evitando a ocorrência do impacto, ou adotando medidas que garantam que sejam os menores possíveis, e por fim, na ocorrência do impacto, mantendo mecanismos de reparação ou contribuindo com os existentes. 
A Corte Interamericana tem enfrentado casos que já não se assemelham aos que enfrentava no início de suas atividades, na década de 80, voltados à condenação de Estados por conta da violência que eles mesmos praticavam contra seus cidadãos. 
Essa mudança de rumos é, por si só, representativa do momento em que estamos vivendo: reconhece-se que o Estado não é o único ator a impactar pessoas e meio-ambiente, as atividades econômicas também o fazem e a impunidade é demonstrada pelo fato de que os casos estão sendo decididos na Corte. 
Explica-se: quando há alguma violação de direitos, naturalmente a questão deve ser discutida no país onde os fatos ocorrem ou no país de nacionalidade da pessoa que se sente lesada. É este Judiciário doméstico que tem o dever de dar uma resposta aos cidadãos que o procuram. Quando isso não ocorre, os casos são levados ao tribunal internacional, nesse caso, à Corte Interamericana.
Em março do corrente ano, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/corte-idh?non-beta=1">Corte IDH</a>) publicou sua <a href="https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_511_esp.pdf">decisão</a> no caso Habitantes de La Oroya v. Peru, <a href="https://www.jota.info/coberturas-especiais/direitos-humanos/corte-idh-condena-peru-por-danos-ao-meio-ambiente-e-a-saude-de-moradores-de-la-oroya-28032024">condenando o país</a> a, entre outras coisas, elaborar plano de realocação das pessoas afetadas; a regular as atividades de mineração exigindo que adotem processos de devida diligência em direitos humanos; e ao pagamento de indenizações por violações ao direito à vida, à integridade pessoal, e ao meio-ambiente saudável, entre outros. Sob o ponto de vista do enfrentamento de impactos causados por atividades econômicas sobre direitos humanos, esse julgamento se destaca. Vejamos o porquê.
A Convenção Americana estabelece que os Estados têm o dever de regulação, para evitar que os direitos sejam violados. Para que não haja dúvidas sobre o conteúdo da regulamentação estatal, a Corte já tinha esclarecido, em outro caso que também estava relacionado a atividades privadas, <a href="https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_432_esp.pdf">Buzos Miskitos vs. Honduras</a>, que os Estados devem determinar que atividades empresariais adotem políticas claras de direitos humanos, procedimentos de devida diligência em direitos humanos e mecanismos de reparação. 
Ainda que reconheça este dever estatal de regulamentar as atividades empresariais, exigindo que as empresas tomem medidas de prevenção, de mitigação e de reparação dos impactos negativos que ocorram, a Corte também já havia reconhecido, no mesmo caso contra Honduras, que as empresas devem ter um comportamento responsável em relação às atividades que realizam. Nesse sentido, a proatividade da empresa é essencial para evitar que os danos ocorram.
Assim, não é a primeira vez que a Corte está se manifestando em casos de violações provocadas por atividades empresariais. Mas, no caso La Oroya, ela não deixou passar a chance de fazer a importante distinção entre as obrigações do Estado em relação aos direitos humanos, quando se trata de atividades exploradas por empresas privadas ou por empresas públicas.
Os Princípios Orientadores já faziam essa distinção. Eles estão estruturados em três pilares, o primeiro fala sobre as obrigações dos Estados; o segundo, sobre as responsabilidades das empresas; e o terceiro, fala sobre medidas de reparação. No primeiro pilar, ao falar sobre obrigações estatais, os Princípios reiteram o que o DIDH reconhece desde o pós-Segunda Guerra Mundial, no sentido de que os Estados têm o dever de proteger e garantir os direitos humanos. 
Essa proteção significa estar atento às atividades de terceiros que podem afetar os direitos. Para tanto, os Princípios assentam que os Estados devem adotar todas as medidas necessárias e adequadas para garantir a proteção, sejam elas legislativas, administrativas ou judiciais. 
Como se mencionava, essa é a reiteração do que o DIDH já dizia, veja-se por exemplo, os artigos 1.1 e 2 da <a href="https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm">Convenção Americana</a> que expressa o compromisso dos Estados em proteger e garantir direitos, e a adotar as medidas legislativas ou de outra natureza que sejam necessárias para garanti-los, se ainda não o tenha feito.
Mas os Princípios Orientadores vão além e reconhecem que quando as empresas públicas são as que violam os direitos, ocorrem, em verdade, uma violação pelo próprio Estado do seu dever de respeito aos direitos, já que o descumprimento deste dever pela empresa pública equivale ao descumprimento do dever por um agente estatal.
E é exatamente isso o que a Corte esclarece no caso La Oroya. E é por existir uma diferença importante entre um caso e outro (violações por empresas públicas ou privadas) que os Princípios Orientadores estabelecem o dever dos Estados em adotar medidas adicionais de proteção contra as violações de direitos humanos cometidas por empresas de sua propriedade, ou que estão sob o seu controle, ou que recebam subsídios ou serviços de organismos estatais, como agências de crédito para exportação, ou de garantia de investimentos. Nestes casos, a medida adicional pode ser, de acordo com os Princípios, a exigência de adoção de devida diligência em direitos humanos. 
O fundamento para a condenação do Estado quando se trata de danos causados por atividades de empresas públicas é o descumprimento de seu dever de respeito aos direitos humanos. Mas o descumprimento deste dever por este fundamento, teria ocorrido, portanto, somente no período em que a atividade estaria sendo explorada por uma empresa pública. Neste período, reconhece-se que o Estado deixou de cumprir seu dever de respeito, eis que, diretamente, por meio de empresa da qual era titular, adotou condutas que violaram os direitos das pessoas.
Assim, ainda fica a questão da possibilidade de responsabilização do Estado pelos danos causados no período em que a atividade é explorada por uma empresa privada. A fundamentação da Corte, aqui, precisa ser outra, já que não se trata de um agente estatal violando direitos. Ela se apoiará ainda no art.1.1 da Convenção Americana, que estabelece o dever estatal de garantia de direitos. 
Este dever de garantia inclui um dever de prevenção, ou seja, o Estado precisa adotar as medidas necessárias para prevenir a ocorrência de violações. Do mesmo modo, estas medidas serão legislativas, administrativas ou quaisquer outras que sirvam a este fim. O importante é que o Estado regule as atividades que podem levar a uma violação, e que o Estado fiscalize o cumprimento destas regulações. Assim, ele mesmo cumprirá com seu dever de ser diligente. 
Essa pode parecer uma nuance menor, mas não é. É importante reconhecer que a obrigação do Estado não se esgota com a regulação. Isso foi apontado pela Corte no julgamento de um <a href="https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_407_por.pdf">caso contra o Brasil</a>, quando se reconheceu que o país se desincumbiu de seu dever de regular atividades econômicas, mas falhou ao não fiscalizar o cumprimento das leis. 
Assim, se o dever de garantia abrange um dever de prevenção, e se estamos falando de prevenção de que atividades de privados (e não atividades do próprio Estado) não violem direitos, o Estado deve encontrar formas de promover essa prevenção e evitar que atividades perigosas de empresas privadas concretizem os riscos aos direitos. Sem as medidas de prevenção e a fiscalização de seu cumprimento, o Estado poderá ser condenado. 
No caso La Oroya, a Corte é contundente ao afirmar que o dever de prevenção implica na obrigação de fazer cumprir leis que exigem que empresas respeitem direitos humanos. É certo que a Corte não afirma que o Estado sempre será condenado quando uma atividade privada violar direitos, mas sim, a condenação dependerá do conhecimento, pelo Estado, de uma situação de risco real e imediato e pela possibilidade razoável de prevenir a ocorrência. 
A prevenção, por sua vez e novamente de acordo com os Princípios Orientadores, deve ser realizada pela adoção da chamada devida diligência em direitos humanos. Este instrumento está previso no segundo pilar dos Princípios, quando estão enfrentando a questão das responsabilidades empresariais, e é o instrumento mais importante para as empresas poderem demonstrar que se preocupam em respeitar direitos.
Assim, este caso é relevante para indicar a distinção das obrigações estatais quando violações são cometidas por empresas públicas ou privadas, e por estabelecer que o cumprimento do dever de garantia do Estado dependerá da criação de leis que levem à adoção, por empresas, de medidas de prevenção. A obrigação do Estado de respeitar direitos se aplica a todos os seus órgãos e entidades e a obrigação de garantir direitos está presente em face de empresas privadas, na medida em que o Estado tem o dever de exigir medidas de prevenção.
Portanto, são três as grandes lições do caso para o tema de empresas e direitos humanos. Fica, para as empresas, o recado de que elas são responsáveis por adotar medidas que evitem que os danos decorrentes de suas atividades ocorram, já que a Corte reconhece a essencialidade de sua proatividade e passa a exigir dos Estados que façam o mesmo.
 Ficam, para o Estado, os recados de que lhe cabe a obrigação de respeitar direitos, independente de qual seja a figura estatal agindo; e que a regulação de entes privados é assunto para ser levado a sério, especificamente no que toca à adoção de procedimentos preventivos de ocorrência de violações.

corte interamericana de direitos humanos

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JOTA

Estado não deve apenas regular, mas também adotar as medidas necessárias prevenir violações por empresas

Relações entre empresas e direitos humanos e o caso La Oroya na Corte IDH

Obrigação do Estado não se esgota com a regulação, que deve adotar medidas para prevenir violações por empresas