Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

Não se questiona que democracia e livre iniciativa, pelo menos desde a nomeação de Acemoglu e Robinson ao Prêmio Nobel de Economia, foram os grandes motores do desenvolvimento econômico do Ocidente no século 20. Também não deveríamos ter dúvidas quanto a esses princípios fundantes em nossa Constituição Federal (heterodoxias jurídicas a parte).
Pois o Decreto 12.975, de 2026, que reescreveu a regulamentação do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/marco-civil-internet">Marco Civil da Internet</a> para detalhar a responsabilidade das plataformas, tem sido discutido sobretudo por seus limites diante do poder regulamentar e da competência que confere à Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). São discussões pertinentes mais no campo democrático e da gestão pública.
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Mas há um vício que as antecede e que considero o mais grave, porque viola à livre iniciativa e diz respeito ao método de produção da norma: o decreto foi editado sem Análise de Impacto Regulatório, uma garantia dos particulares contra abusos do poder público. Ora, tal Decreto disciplinou um dos mercados mais complexos da economia sem o estudo que a Lei das Agências Reguladoras, a Lei de Liberdade Econômica (art. 5º) e a LINDB (art. 20) tornaram obrigatório. A Administração Pública eximiu-se (por razões desconhecidas) de pensar e avaliar antes de agir.
Não se trata de formalismo. A AIR não é um carimbo burocrático, e sim o instrumento pelo qual o Estado se obriga a demonstrar aos particulares, com evidências, que a intervenção escolhida é necessária, proporcional e superior às alternativas regulatórias.
Sua ausência não é etapa sanável depois: uma análise produzida a posteriori, para justificar decisão já tomada, é racionalização, não análise ex ante. O sentido da AIR está em informar a escolha antes que ela se cristalize. Quando falta, o que se perde não é uma formalidade, é a racionalidade administrativa, econômica e jurídica da decisão.
Mas os problemas não param por aí, infelizmente. A hipótese mais incômoda para o regulador é justamente esta: se a AIR tivesse sido feita, provavelmente teria desaconselhado o desenho adotado pelo Poder Executivo federal. Vale percorrer o raciocínio que uma análise técnica e competente teria seguido, com o devido respeito à Presidência da República.
Ela teria começado pelo cenário-base correto, e aqui o decreto das plataformas é caso exemplar. O ponto de partida não é o vácuo regulatório, mas o regime que o próprio Supremo Tribunal Federal fixou em 2025, ao declarar parcialmente inconstitucional o art. 19 do Marco Civil e instituir, em seu lugar, um dever de cuidado e a responsabilização por falha sistêmica.
Esse regime, é bom lembrar, foi expressamente transitório: a Corte reconheceu a omissão e recomendou que o Congresso legislasse. O benefício marginal do decreto, portanto, não é a proteção que ele oferece, mas apenas o incremento sobre o que o STF já garantia (o que parece suficiente a um observador técnico, diga-se de passagem). Uma AIR teria sido obrigada a medir esse incremento, e a perguntar por que um regulamento, e não a lei recomendada pela Corte, deveria fixá-lo.
Teria, em seguida, modelado a estrutura de incentivos que o decreto cria. Ao combinar deveres de atuação proativa, prazos de remoção e risco sancionatório operado pela ANPD, a norma torna economicamente racional a remoção preventiva de conteúdo lícito. Todo sistema de moderação comete dois erros: remover o lícito e manter o ilícito. O decreto onera pesadamente apenas o segundo, com sanção, e não atribui custo algum ao primeiro.
A resposta previsível do agente é remover por precaução, porque o erro de remover é gratuito e o de manter é caríssimo. Quando o regulador zera o preço de um dos erros, colhe o seu excesso. O desenho induz, por construção, a sobre-remoção que depois se lamenta, sem que se tenha cogitado de mecanismos que precificassem o erro oposto, como o ônus probatório do denunciante ou o direito de contranotificação.
Teria, ainda, comparado alternativas, e é onde a omissão mais pesa. O decreto adota a regulação por meios: prescreve a arquitetura técnica, a exemplo da guarda obrigatória da porta lógica de origem associada ao IP. A alternativa, conhecida e menos onerosa, é a regulação por desempenho, que fixa o resultado a alcançar e deixa ao agente a escolha de como atingi-lo.
A regulação por meios tem um defeito estrutural: congela o estado da técnica no momento da edição e envelhece mais rápido que a tecnologia que pretende disciplinar, num setor em que a inovação se move em meses. Outra alternativa ignorada é a modulação por porte e risco, que reserva as obrigações mais pesadas às plataformas de maior alcance, como faz o Digital Services Act europeu (não necessariamente o melhor modelo regulatório no direito comparado) ao distinguir as plataformas com mais de 45 milhões de usuários das demais. Nenhuma dessas opções foi considerada, porque não houve o documento em que se as consideraria (há apenas vaga delegação desse tema à ANPD).
Ora, o custo dessa escolha não é abstrato. Obrigações de conformidade são, em larga medida, custos fixos e de transação: equipe permanente, sistemas de detecção e resposta, representante legal, infraestrutura de retenção de dados. Custos fixos não escalam com o tamanho da empresa, e por isso oneram proporcionalmente muito mais o pequeno do que o grande.
Uma regulação uniforme, anunciada como freio às grandes plataformas, tende a produzir o efeito inverso: eleva a barreira de entrada e protege as incumbentes da concorrência marginal. É o paradoxo conhecido desde Stigler, o de que a regulação pesada costuma ser, no fim, um bem demandado pelos próprios regulados de maior porte. A concentração do mercado, que a norma deveria evitar, pode ser o seu resultado.
Há, por fim, a questão institucional. O decreto entrega à ANPD, recém-convertida em agência reguladora e já encarregada da proteção de dados e do ECA Digital, uma terceira e ampla frente de regulação sistêmica das plataformas. Atribuir competência é decisão que tem custo e exige capacidade.
Uma AIR teria perguntado se a ANPD dispõe de estrutura e quadro técnico para a nova missão, ou se a sobrecarga comprometerá as três. A pergunta não foi feita, porque o instrumento que a faria não foi produzido.
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Nada disso significa que as plataformas não devam ser reguladas. Devem, e o próprio STF disse que devem. O problema não está no fim, mas no meio, escolhido sem o estudo que permitiria saber se era o melhor meio. A AIR não diria não regule. Diria regule diferente, e talvez regule por lei, como a Corte pediu. É precisamente porque não foi feita que hoje não se pode afirmar que o desenho adotado é o adequado, nem o regulador tem como prová-lo.
Uma norma administrativa que se dispensou de demonstrar a própria racionalidade não reúne as condições de legitimidade que o ordenamento passou a exigir. Por isso não pode persistir como está: não pelo que decidiu, mas por não ter pensado e justificado democraticamente sua escolha regulatória antes de decidir intervir no mercado.

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JOTA

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