Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

Artur Orlando Lins

A Espanha incorporou ao seu ordenamento legal um conceito que o debate brasileiro sobre litigância avança no plano de construção jurisprudencial: o abuso del servicio público de justicia. A Ley Orgánica 1/2025, peça central do "Plan Justicia 2030", o introduziu na Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), em vigor desde 3 de abril de 2025.
Vale examiná-lo não por curiosidade comparada, mas porque enfrenta um problema que a análise econômica do direito aponta há tempo e por sinalizar que a política pública judiciária brasileira está no caminho correto: o processo é recurso escasso e congestionável, cujo uso oportunista impõe custos a terceiros que nem autor nem réu internalizam.
<h2>A premissa de AED na Ley Orgánica 1/2025: justiça como recurso escasso</h2>
A tutela jurisdicional é serviço público financiado coletivamente e de capacidade finita, fato que o desenho processual clássico ignora. Em recente evento organizado pelo COMPEDEM na Universidade Carlos III, houve a divulgação dos números espanhóis, que dão a dimensão do problema: cerca de 254 mil pessoas integram o serviço de justiça, com orçamento público agregado (Ministério e comunidades autônomas) de aproximadamente 4.200 milhões de euros anuais.
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Em torno dele move-se um mercado privado (advocacia, procuradoria, notariado, registradores, editoras e legaltech) cujos honorários superam 12.000 milhões de euros, quase o triplo do gasto estatal, daí surgindo uma conclusão inafastável: a litigância espanhola sustenta uma indústria, e indústrias respondem a incentivos.
O mais revelador está na eficiência do serviço público judiciário. Entre 2009 e 2023, os assuntos ingressados caíram de 9,57 para 7 milhões, recuo de cerca de 30%. Mesmo assim, a taxa de congestionamento (o "engarrafamento" processual) voltou ao pico de 1,61 em 2023, enquanto a de resolução caiu para 0,92: o sistema passou a resolver menos do que ingressa
O paradoxo é eloquente: com menos processos entrando, as cortes se aproximam do colapso. O gargalo não é o volume bruto, e sim a litigância de massa de baixa controvérsia, que consome capacidade decisória sem, porém, demandá-la de fato. Litigar gera, aqui, externalidade negativa, e o preâmbulo da LO 1/2025 trata o abuso como "incompatível com a sustentabilidade do sistema".
A lógica é a do cheapest cost avoider: se o custo marginal de litigar é artificialmente baixo e as custas permitem extrair rendimento da própria litigância, o incentivo é ajuizar em massa demandas de baixa controvérsia.
<h2>Conceito e conteúdo da Ley: custas, multas e MASC</h2>
O conceito não substitui categorias preexistentes (temeridade, abuso de direito, má-fé); soma-se a elas, exigindo análise da conduta anterior ao processo e de seus efeitos sistêmicos. Ele é tratado pelo legislador, como não poderia deixar de ser, como um conceito jurídico indeterminado, e o preâmbulo dá dois exemplos: litígios sobre cláusulas abusivas já resolvidos com trânsito em julgado, idêntico fato e fundamento; e pretensões que careçam notoriamente de justificação. Operacionalmente, a reforma se sustenta em três pilares.
O primeiro é o regime de custas. Altera-se o princípio do vencimento objetivo ("quem perde, paga") do art. 394 LEC: o vencedor pode não obter condenação a seu favor se tiver incorrido em abuso, e quem perde pode ser exonerado das custas se houver buscado composição prévia. A sucumbência deixa de ser automática e passa a ponderar a conduta das partes.
O segundo são as multas. O art. 247.3 LEC passa a prever o abuso como justificativa para sanção de 180 a 6.000 euros (limitada a um terço do valor da causa), agregando aos critérios anteriores previstos os prejuízos à Administração da Justiça, a capacidade econômica do infrator e a reiteração. Pelo art. 247.4 LEC, o tribunal ainda comunica o caso ao colégio profissional e, quando couber, à comissão de assistência jurídica gratuita.
O terceiro, e mais estruturante, são os meios adequados de solução de controvérsias (MASC), agora requisito de procedibilidade. É a peça que articula tudo: participar ou recusar a composição prévia repercute diretamente no regime de custas acima. Os MASCs visam evitar a sobrecarga dos tribunais e superar a concepção litigiosa da justiça (a ideia de multidoor courthouse). Não fecham a porta do Judiciário; encarecem o atalho de quem a usa sem antes tentar resolver amigavelmente.
<h2>A jurisprudência espanhola que antecipou a figura</h2>
Duas decisões do Tribunal Supremo da Espanha, anteriores à vigência da figura, já sinalizavam o caminho. No ATS 6645/2023 (Sala Especial do art. 61 LOPJ), o escritório Arriaga Asociados foi multado em 6.000 euros por acusação de prevaricação contra magistrados que lhe haviam decidido contra em determinado tema: usar a via penal, sem indício, para reabrir debate já encerrado na via civil configura, nas palavras da corte, "abuso institucional", o emprego de normas legais para finalidade excluída de seu âmbito (agere in fraudem legis).
No STS 1715/2024 (caso Wenance), a Sala Civil julgou uma mutuária que, assessorada pelo mesmo advogado, cancelou antecipadamente um microcrédito, pediu sua nulidade por usura e, no mesmo dia do ajuizamento, contratou outro empréstimo de condições similares. A controvérsia real era de pouco mais de 300 euros; a condenação em custas, em causa de valor indeterminado, renderia ao advogado 1.800.
O tribunal leu o desenho de incentivos com precisão: quando o processo persegue como fim principal a condenação em custas, com desproporção entre o controvertido e o benefício, há abuso do processo. Provoca-se a infração para demandar e extrair rendimento espúrio à custa do Estado, "pois o principal custo é para a Administração da Justiça". Poucas decisões descrevem com tanta exatidão a litigância como rent-seeking.
<h2>Efeitos</h2>
Os primeiros dados sugerem que a combinação de MASC e abuso do serviço público de justiça produziu queda nos procedimentos sobre cláusulas abusivas, reconhecida mesmo por críticos da exigência de MASC; Audiencias Provinciais (Soria e Girona, 2025) já negaram custas a vencedores formais cuja conduta prévia revelava abuso. A ressalva é correta: a figura deve respeitar a tutela judicial efetiva (art. 24 da Constituição espanhola), pois na litigância de massa pode haver aspectos novos que exijam exame. O risco de rotular como abusiva a demanda legítima é real, e a calibragem importa mais que o rótulo.
<h2>Convergência com o Brasil</h2>
O Brasil não está atrás dessa transformação promovida pela Espanha, por construção jurisprudencial e legal. A Recomendação CNJ 159/2024 já oferece diretrizes para identificar e prevenir a litigância abusiva, e a Corte Especial do STJ, no Tema Repetitivo 1198 (março de 2025), fixou que, diante de indícios de abuso, o juiz pode exigir, de modo fundamentado, a emenda da inicial para demonstrar o interesse de agir e a autenticidade da postulação, sem barrar o acesso ("o remédio não pode matar o paciente", advertiu Salomão).
E o Tema Repetitivo 1396, afetado em outubro de 2025 e ainda pendente de julgamento, enfrentará a questão de fundo da reforma espanhola: se a ausência de tentativa prévia de solução extrajudicial afasta o interesse de agir em demandas de consumo, equivalente funcional do requisito de procedibilidade dos MASC, presente na LEC espanhola.
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No plano legislativo, o Código de Processo Civil é claro em sua aposta nos MASC, embora ainda não como requisito de acesso à justiça. Há também discussão no PL 2239/22 sobre concessão de assistência judiciária gratuita.
A lição, portanto, não é importar o conceito por mimetismo, mas reconhecer que o desenho de custos e incentivos é a verdadeira variável de política pública, e que o Judiciário brasileiro parece acertar nesse desenho. Nomear a externalidade, atribuir-lhe consequência patrimonial e condicionar o acesso a um esforço prévio de composição não fecha a porta do Judiciário: precifica seu uso, para que o jurisdicionado de boa-fé não subsidie o oportunista.
É um problema de governança institucional que Brasil e Espanha decidiram enfrentar, por caminhos distintos (precedente e lei), mas convergentes. Mas quem sabe a legislação espanhola não pode influenciar uma reforma mais ampla do sistema de justiça a fim de melhorar sua governança?
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litigância predatória (2)

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