Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

Uma das contribuições mais importantes da economia das organizações foi demonstrar que não basta perguntar quais são as competências formalmente atribuídas a determinado agente. É preciso perguntar também quem controla aquele que exerce essas competências.
Michael Jensen e William Meckling formularam esse problema de maneira clássica em 1976, ao desenvolverem a chamada teoria da agência. A relação de agência surge quando alguém, o principal, delega a outra pessoa, o agente, poderes para agir em seu nome. O problema é que principal e agente não necessariamente possuem os mesmos interesses e, sobretudo, não dispõem das mesmas informações. O agente normalmente sabe mais sobre suas próprias ações do que aquele em cujo benefício deveria atuar.
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Surgem, assim, os chamados custos de agência: os custos de monitoramento suportados pelo principal, os mecanismos destinados a alinhar o comportamento do agente e, finalmente, a perda residual decorrente das divergências que não puderam ser eliminadas.
A teoria nasceu associada à firma e, particularmente, ao problema da separação entre propriedade e controle. Em uma companhia de capital disperso, os acionistas são os titulares econômicos da empresa, mas não administram diretamente seus ativos. Delegam essa função aos administradores. Como seria extraordinariamente caro para milhares de acionistas acompanhar diariamente cada decisão empresarial, são criados mecanismos intermediários de fiscalização e controle.
O ponto fundamental é bastante simples: delegação de poder gera um problema de agência sempre que existem assimetria de informação, interesses potencialmente divergentes e custos elevados de monitoramento. E esse raciocínio não precisa ficar limitado às sociedades empresárias.
Richard Posner, ao aplicar a análise econômica ao comportamento judicial, chamou atenção para um ponto que parece óbvio, mas frequentemente é esquecido no debate jurídico: juízes também são seres humanos que respondem a incentivos. Em seu conhecido artigo “What Do Judges and Justices Maximize?”, Posner procura construir uma teoria positiva do comportamento judicial. Independência, estabilidade e proteção contra pressões externas são essenciais ao exercício da jurisdição, mas não transformam magistrados em agentes imunes aos incentivos presentes em qualquer organização humana. Essa percepção permite olhar para o Poder Judiciário também a partir do problema de agência.
Em uma democracia constitucional, os poderes exercidos pelas instituições públicas não pertencem às pessoas que momentaneamente ocupam seus cargos. São poderes delegados pela sociedade e delimitados pela Constituição. A sociedade pode, nesse sentido analítico, ser compreendida como principal, enquanto os órgãos públicos exercem funções que lhes foram institucionalmente delegadas.
Evidentemente, milhões de cidadãos não podem fiscalizar diretamente, todos os dias, o exercício dessas funções. Os custos de informação, coordenação e monitoramento seriam proibitivos. O próprio desenho constitucional procura, portanto, distribuir poderes e criar mecanismos institucionais de controle.
No caso do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">Supremo Tribunal Federal</a>, esse problema assume características particularmente interessantes. A independência judicial exige que ministros possam decidir sem receio de retaliações políticas decorrentes do conteúdo de suas decisões. Ao mesmo tempo, independência não elimina o problema de agência inerente ao exercício de qualquer poder delegado.
A Constituição procurou lidar com essa tensão por meio de mecanismos específicos. Entre eles, conferiu ao <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/senado">Senado</a> participação na aprovação dos ministros do Supremo e competência para processá-los e julgá-los nos casos de crime de responsabilidade.
Ora, a analogia com as sociedades anônimas evidentemente não é perfeita, mas é útil.
Os acionistas de uma grande companhia não acompanham pessoalmente cada ato dos administradores. O sistema cria instâncias de fiscalização justamente porque monitorar diretamente os agentes seria excessivamente custoso. Quando aparecem comportamentos potencialmente desviantes da administração, uma das primeiras perguntas feitas pelos estudiosos de organizações é: onde estavam os mecanismos de fiscalização?
Essa pergunta tem ocupado posição relevante no debate empresarial recente. Escândalos corporativos frequentemente não revelam apenas um problema relacionado ao comportamento do administrador. Revelam também a incapacidade, omissão ou insuficiência daqueles encarregados de monitorá-lo. A mesma lógica pode ser aplicada, com as necessárias cautelas, às instituições públicas.
Quando surgem controvérsias relevantes sobre a extensão do poder exercido por determinado órgão, conflitos de interesse, atuação individual de seus membros ou limites de competência, a discussão não deveria se resumir às características pessoais daqueles que exercem o cargo. A teoria da agência sugere outra pergunta: os mecanismos previstos para controlar o agente estão efetivamente funcionando?
Nessa perspectiva, não é necessário supor que os agentes públicos sejam mal-intencionados para justificar mecanismos de controle. Jensen e Meckling jamais partiram da premissa de que administradores fossem necessariamente desonestos. O problema decorre da própria estrutura da delegação: quem recebe poder possui informações próprias, incentivos próprios e alguma margem de discricionariedade. Por isso, organizações não são desenhadas com base apenas na confiança nas qualidades pessoais de seus agentes.
O Supremo precisa de independência para exercer sua função constitucional. O Senado, por sua vez, não é uma instância revisora das decisões judiciais e não pode controlar o conteúdo jurisdicional das decisões conforme conveniências políticas circunstanciais. Mas disso não decorre que os mecanismos constitucionais de fiscalização e responsabilização devam permanecer inoperantes. Talvez, portanto, parte daquilo que estamos chamando de crise do Supremo seja mais bem compreendida como uma crise de agência.
E isso recoloca no debate uma instituição sobre a qual curiosamente se fala pouco: o Senado. A Constituição lhe atribuiu competências específicas de controle em relação aos ministros do Supremo. Entretanto, a capacidade de exercício dessas competências depende também de regras internas de funcionamento. O próprio Regimento do Senado confere ao presidente da Casa poder significativo sobre a formação da pauta e a Ordem do Dia.
Da perspectiva da teoria da agência, portanto, também se pode perguntar se é adequado concentrar em um único ator tamanho poder de agenda sobre mecanismos institucionais de controle. Uma eventual reforma poderia discutir, por exemplo, formas de reduzir essa concentração, criar critérios objetivos para apreciação de determinadas matérias ou permitir que uma parcela qualificada dos senadores provoque sua deliberação. Não se trata aqui de defender uma fórmula específica, mas de reconhecer que o desenho dos mecanismos de fiscalização também produz incentivos e custos de agência.
Essa questão dá relevância particular às eleições para o Senado. O debate eleitoral brasileiro costuma se concentrar quase integralmente no Executivo, embora a Constituição tenha atribuído ao Senado funções centrais no equilíbrio entre os Poderes. A composição da Casa importa não apenas para a produção legislativa, mas para o funcionamento dos controles constitucionais sobre outras instituições.
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Por isso, talvez a discussão pública devesse prestar mais atenção não apenas a quem ocupará a Presidência da República, mas também a quais senadores serão escolhidos e a como esses representantes compreendem o papel institucional da Casa.
Se há um problema de agência no exercício do poder, é preciso olhar igualmente para os agentes encarregados de monitorá-lo. Esse talvez seja um dos debates institucionais mais relevantes das próximas eleições.

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JOTA

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