Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

Um dos autores intelectuais da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/reforma-tributaria">reforma tributária</a> brasileira declarou recentemente ao Estadão que o novo sistema representará praticamente o fim do contencioso tributário. “Deus está morto”, brincou, recorrendo a Nietzsche: “acabou o contencioso”. A previsão parte da ideia de que a simplificação e a uniformização das regras tributárias eliminariam grande parte das divergências que hoje terminam nos tribunais.
Independentemente de a reforma efetivamente simplificar ou não o sistema tributário brasileiro, há um problema anterior nessa previsão: ela parece ignorar por que as pessoas litigam.
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A resposta não está apenas no direito material. Está também, e em grande medida, no processo e nos incentivos econômicos que ele produz.
A literatura de Análise Econômica do Direito há décadas estuda a decisão de litigar. Em sua formulação mais simples, uma parte terá incentivos para levar uma controvérsia adiante quando o benefício esperado da litigância, considerada a probabilidade de êxito, superar os custos esperados do processo. Custas, honorários, sucumbência, duração, juros, garantias, custo de oportunidade do capital, previsibilidade dos precedentes e possibilidade de acordo entram nessa conta.
Naturalmente, a clareza do direito material também importa. Quanto maior a incerteza sobre a norma aplicável, maior pode ser a divergência entre as partes sobre suas probabilidades de vitória e menor o espaço para acordo. Mas essa é uma variável da equação, não a equação inteira.
Dois sistemas com regras materiais semelhantes podem, por isso, apresentar níveis muito diferentes de litigiosidade. As regras processuais alteram o preço de litigar.
Uma controvérsia de elevado valor econômico, por exemplo, pode ser levada ao Judiciário mesmo diante de legislação relativamente clara se o custo do processo for baixo, a duração esperada for longa e a consequência econômica da derrota for pequena. O inverso também vale. Um sistema materialmente complexo pode produzir menos processos quando há precedentes estáveis, custos relevantes para posições aventureiras e mecanismos eficientes de solução consensual.
É justamente aqui que faz falta uma leitura que a própria literatura tributária brasileira já oferece. Cristiano Carvalho, em Teoria da Decisão Tributária, analisa a tributação a partir das escolhas do legislador, do agente fiscal, do contribuinte e do juiz, incorporando Análise Econômica do Direito e teoria dos jogos. Em O tributarista estratégico: a teoria dos jogos no direito tributário, escrito com Bradson Camelo, essa perspectiva é levada diretamente à interação estratégica entre os diferentes atores do sistema tributário.
A lição é simples e particularmente importante para quem participa do processo legislativo: a decisão tributária não é apenas uma operação hermenêutica. É também uma decisão econômica.
Por isso parece precipitado anunciar o desaparecimento do contencioso a partir de uma reforma do direito material.
Há ainda outro equívoco. Do ponto de vista da Análise Econômica do Direito, o objetivo de uma política pública não deveria ser zerar a litigância.
Litigar produz custos privados e sociais. Mobiliza advogados, servidores, juízes e estruturas administrativas. Pode retardar pagamentos e aumentar custos de transação. Existe litigância oportunista e existem regras capazes de estimular processos em quantidade socialmente excessiva.
Mas a litigância também produz benefícios. Processos corrigem erros administrativos, controlam excessos do Estado, revelam falhas institucionais e produzem precedentes que orientam relações futuras. O processo funciona também como mecanismo de accountability do poder público.
A questão econômica relevante, portanto, não é como chegar a zero processo. É como aproximar o sistema de um nível socialmente adequado de litigância, no qual os benefícios marginais do controle administrativo e jurisdicional sejam confrontados com seus custos marginais.
Isso muda a pergunta. Em vez de indagar se CBS e IBS acabarão com o contencioso, deveríamos perguntar quais incentivos continuarão levando Fisco e contribuintes a litigar no novo sistema.
E aqui o comportamento do contribuinte é apenas metade da história. O Estado também responde a incentivos. É preciso examinar os estímulos para autuar, recorrer, transigir ou resistir a entendimentos contrários à Fazenda, além das custas, da sucumbência, da duração dos processos e da estabilidade dos precedentes.
Uma eventual uniformização administrativa pode reduzir algumas incertezas. Não elimina conflitos. Uma interpretação uniforme pode estar uniformemente errada. Pode também ser excessivamente favorável à arrecadação. Previsibilidade administrativa não significa necessariamente menor litigiosidade.
Também seria surpreendente que um novo sistema tributário atravessasse anos de implementação e transição sem produzir controvérsias sobre incidência, créditos, destino, regimes diferenciados, benefícios e limites constitucionais da tributação. Algumas teses desaparecerão. Outras surgirão.
Há, finalmente, uma questão de formação que não deveria ser tratada como secundária. Conhecer a dogmática tributária é indispensável, mas não suficiente para quem pretende desenhar um sistema tributário. Tributos alteram preços relativos, fluxo de caixa, custo de capital, investimento e comportamento. Não compreender economia e finanças é uma deficiência grave para tributaristas envolvidos no processo legislativo.
Em termos mais diretos, não saber fazer conta é um problema nesse campo.
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O direito material importa e sua clareza pode reduzir incertezas e custos de transação. Mas ele não determina, sozinho, quanto uma sociedade litiga. Antes de decretar o fim do contencioso, seria melhor olhar para a teoria da decisão, para a economia do processo e para os incentivos concretos de Fisco e contribuintes.
Essa leitura, ao que parece, faltou à profecia sobre a morte dos tributaristas.

litigância predatória (2)

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JOTA

O erro de prever o fim dos processos tributários sem olhar para os incentivos de Fisco e contribuintes

A reforma tributária vai acabar com o contencioso?

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