Opinião e Análise

Fernando Aith

O <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm">artigo 197 da Constituição Federal</a> dispõe que “são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle”.
A relevância pública das ações e serviços de saúde decorre do fato de que se trata de uma área altamente sensível, intimamente ligada à vida e ao bem-estar físico, mental e social das pessoas. Serviços e produtos de saúde não são quaisquer serviços e produtos. Além de representarem sérios riscos ou oportunidades para a saúde dos brasileiros, essas ações e serviços são o meio para que o Estado brasileiro efetive o direito à saúde nos termos dos arts. 6o e 196 da Constituição Federal. Afinal, “saúde é direito de todos e dever do Estado”.
Por essa razão, ao longo das décadas foram sendo criadas normas jurídicas de regulação de diversos serviços e produtos de saúde, notadamente os serviços médico-hospitalares e produtos tais como medicamentos, alimentos, cosméticos, saneantes, equipamentos radioativos, entre outros. No final da década de 1990, a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9696.htm">Lei 9696/1998</a> organizou, no âmbito da saúde privada, uma forma específica de prestação de serviços privados de saúde, agrupados em um setor da saúde que se convencionou chamar de saúde suplementar.
<a href="https://www.jota.info/produtos/saude?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_saude_q2&amp;utm_id=cta_texto_saude_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_saude&amp;utm_term=cta_texto_saude_meio_materias">Com notícias da Anvisa e da ANS, o JOTA PRO Saúde entrega previsibilidade e transparência para empresas do setor</a>
Regra geral, a saúde suplementar se organiza por meio da oferta de planos de saúde, a serem oferecidos por operadoras de planos de saúde.
Os Planos Privado de Assistência à Saúde são assim definidos no art. 1o, I, da Lei 9656/1998: “prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor”.
Já as operadoras de planos de saúde são assim conceituadas no inciso II do mesmo artigo: “pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo”.
Ao mesmo tempo em que organiza o setor com base nestes dois pilares (operadoras de planos de saúde e planos de saúde), o inciso § 1o  do art. 1o da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9656.htm">Lei 9656/1998</a>, com redação dada por meio de alteração feita em 2001, dispõe o seguinte: “Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/ANS">ANS</a> qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira”.
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Esse dispositivo abre uma lista de exemplos, não taxativa, de produtos, serviços e contratos que devem ser regulados pela ANS, tais como aqueles que oferecem: custeio de despesas; oferecimento de rede credenciada ou referenciada; reembolso de despesas; mecanismos de regulação; qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-assistenciais.
É nesse contexto regulatório que entram os cartões de desconto, novo tipo de produto/serviço que vem sendo oferecido na amplo mercado da saúde privada brasileiro.
<h2>STJ determinou que a ANS regule os cartões de desconto</h2>
As questões fáticas e jurídicas relativas ao sistema de funcionamento dos chamados "cartões de desconto em serviço de saúde", bem como a sujeição deste sistema à Lei 9.656/98 e à legislação consumerista, estão bem delineados pela legislação vigente e foram corretamente interpretadas pelo STJ.
A Lei 9.656/1998 (que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde), em seus arts. 1º, § 1º, e 16, informa que estão subordinadas às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar — ANS quaisquer modalidades de produtos, serviços e contratos que apresentem, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que a diferenciem de atividade exclusivamente financeira, tal como: "oferecimento de rede credenciada ou referenciada". Não resta dúvida que é exatamente este o tipo de produto oferecido pelas empresas comercializadoras dos denominados "cartões de desconto em serviços de saúde".
Ainda, conforme o entendimento do STJ, tais dispositivos devem ser interpretados sistematicamente com o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/CDC">CDC</a>), especialmente com os arts. 2º e 6º, I, III, IV e VI — voltados à defesa dos direitos que transcendem o individual, como é o caso da saúde, consagrando o direito à tutela da vida, da integridade física e a efetiva prevenção dos danos que puderem advir de práticas abusivas.
O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STJ">STJ</a>, em sua decisão, menciona inclusive a atuação da própria ANS sobre o sistema de "cartões de desconto em serviços de saúde". Em suas atuações, ressalta o STJ, a ANS inclusive desaconselha a contratação desse tipo de produto por entender tratar-se de mecanismo que vulnera o consumidor justamente em situações nas quais este se encontra em maior risco.
É com essa base jurídica e fática que o STJ entendeu que a vulnerabilidade dos consumidores que contratam e se valem de tais "cartões de desconto em serviços de saúde" — via de regra economicamente hipossuficientes sob o ponto de vista técnico, jurídico e econômico — evidencia e reforça a necessidade da regulamentação e fiscalização desse produto pela Agência Nacional de Saúde — ANS, de forma a tutelar a vida, a saúde e a segurança dos consumidores, nos exatos termos da Lei Consumerista e da Lei 9.656/98.
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Assim, a atuação regulatória da ANS sobre os cartões de desconto decorre da necessidade de garantir a clareza e a adequação das informações sobre esses produtos, assegurando que seus usuários compreendam eventuais diferenças existentes para com os tradicionais planos de saúde
Ademais, o STJ já teve a oportunidade de julgar, na Corte Especial, a legitimidade do ato administrativo da ANS consistente na suspensão de comercialização de produtos (planos de saúde) avaliados negativamente pela autarquia federal. Deve, assim, tal entendimento se estender – principalmente – aos chamados "cartões de desconto em serviços de saúde", que seguem a mesma sistemática de oferta, com descontos, de rede credenciada ou referenciada de atendimento em saúde aos consumidores, porquanto se assemelham aos planos de saúde em regime de coparticipação.
Para o STJ, é irrelevante, para efeito de tutela dos direitos do consumidor de serviços de saúde, o fato de os pagamentos aos profissionais de saúde serem realizados diretamente pelos usuários, e não pelo plano de saúde ou pela comercializadora de cartões de desconto.
Nesse sentido o STJ reconheceu e declarou que a regulamentação e a fiscalização dos denominados "cartões de descontos em serviços de saúde" são de competência da Agência Nacional de Saúde — ANS.
<h2>Estado deve ser ágil na fiscalização de novos produtos, serviços e tecnologias de saúde</h2>
O que o caso dos cartões de desconto nos deixa evidente é que o setor saúde é um setor altamente dinâmico e rentável. É infinita e célere a criatividade do mercado para transformar ações e serviços de saúde em mercadorias a serem comercializadas com altas margens de lucros e não necessariamente com bons retornos para a saúde dos consumidores.
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Os exemplos dos últimos anos são abundantes: cartões de desconto, serviços de estética, serviços de emagrecimento, serviços de saúde digital, inteligência artificial em saúde, ozonioterapia, suplementos alimentares para atletas, mentorias de bem-estar, etc.
A criação das agências reguladoras no âmbito do Poder Executivo é uma estratégia dos estados modernos para dar conta dessa dinâmica acelerada de certos mercados emergentes, e o setor saúde é um dos setores econônicos que mais vem crescendo nos últimos anos. A noção constitucional de que tais produtos e serviços são de relevância pública e devem ser regulados pelo Estado de forma cuidadosa e firme deve ser resgatada em sua plenitude e aplicada com rigor.
Que a ANS encontre um bom caminho regulatório para os “cartões de desconto”, e que a sociedade brasileira volte a perceber o que nossos constitucionalistas já haviam percebido em 1988: saúde é um bem comum e de relevância pública. Como tal, deve ser cuidada e preservada por todos, sendo o Estado um instrumento fundamental para evitar que a saúde seja usada apenas como mercadoria com alto potencial de lucros.
Que esta decisão do STJ nos resgate o desejo de fomentar um ambiente social onde a proteção do direito à saúde seja o centro de preocupação de todos, principalmente dos agentes do mercado e do Estado.

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JOTA

Decisão do STJ chama a atenção para a distância entre a velocidade do mercado e as dificuldades regulatórias do Estado sobre o setor saúde

Saúde Suplementar, ANS e STJ: o caso dos ‘cartões de descontos’ em serviços privados de saúde

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