A Lei nº 13.506/2017 e a definição do crime de insider trading

A recente Lei nº 13.506/2017, publicada no dia 14 de novembro de 2017, ganhou destaque principalmente em razão de ter imposto novas regras relativas a processos administrativos do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Referida lei promoveu alterações em diversos outros corpos normativos do ordenamento jurídico brasileiro, passando a prever, por exemplo, a possibilidade de o Banco Central e a CVM celebrarem acordos de leniência e o aumento das multas aplicáveis pelos órgãos para diversos tipos de infrações.

Entre as mudanças de diversas leis promovidas pela Lei nº 13.506/2017, pode-se destacar que, no âmbito penal, houve significante alteração no que diz respeito ao conceito do crime de “insider trading”, previsto pelo artigo 27-D da Lei nº 6.385/1976 (incluído pela Lei nº 10.303/2001).

Antes do advento da nova Lei, o artigo 27-D estabelecia como um dos elementos necessários para a configuração do tipo penal a condição de o agente ter o dever de manter sigilo sobre a informação relevante não divulgada ao mercado, conforme redação abaixo:

Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários (g/n).

Ou seja, apenas poderiam ser considerados sujeitos ativos do crime os chamados “insiders primários”, os quais, tendo em vista a posição ou cargo que ocupam, (i) possuem acesso direto à informação relevante, (ii) têm plenas condições de avaliar e concluir se esta é ou não relevante e (iii) estão sujeitos a uma obrigação de manter e assegurar o seu sigilo.¹

Com a nova redação conferida pela Lei nº 13.506/2017, o tipo penal ganhou maior amplitude, tendo o legislador optado por desconsiderar a condição especial do agente para a configuração do delito de “insider trading”.

Art. 27-D. Utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários.

Em outras palavras, a condição de o agente ter o dever de manter sigilo sobre a informação relevante foi excluída do tipo penal e não mais é elemento essencial para a configuração do crime.

Assim, a partir da nova lei, as penas do crime de “insider trading” passaram a ser passíveis de serem aplicadas a qualquer pessoa que tiver acesso à informação privilegiada, utilizando-a em negociação de valores mobiliários, independentemente de ter ou não o dever legal de sigilo.

Nesse contexto, o tipo penal passou a ser aplicado aos chamados “insiders secundários”, os quais consistem naqueles que (i) não possuem acesso direto à informação relevante, (ii) não estão sujeitos a uma obrigação de manter e assegurar o seu sigilo, uma vez que não está vinculado à instituição ou companhia que detém a informação, e (iii) podem ou não ter condições de avaliar e concluir se esta é ou não relevante. Até o advento da nova lei, os “insiders secundários” apenas poderiam ser responsabilizados no âmbito administrativo pela CVM.²

Portanto, atualmente, a caracterização de “insider trading” no âmbito penal requer somente a presença de três elementos: (i) a existência de informação relevante e ainda não divulgada ao mercado, (ii) a posse de tal informação pelo agente, que pode ser qualquer pessoa, e (iii) a efetiva utilização da informação na negociação de valores mobiliários com o objetivo de obter vantagem indevida.

Ressalte-se que a mudança legislativa para estender o alcance da norma penal aos “insiders secundários” vinha sendo defendida recentemente pela CVM, uma vez que a atuação destes também possui o condão de minar a confiança do mercado.³

Além disso, a Lei nº 13.506/2017 introduziu o §1º ao artigo 27-D da Lei nº 6.385/1976, prevendo o crime de “Exercício Irregular de Cargo, Profissão, Atividade ou Função”. Referido dispositivo criminaliza a conduta daquele que apenas repassa informação relevante para terceiro, mesmo não fazendo uso em negociação ou não tendo com o objetivo a obtenção vantagem, desde que tenha obtido em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor.⁴

Por fim, a despeito de não mais ser elemento do crime de “insider trading”, a nova legislação estabeleceu uma causa de aumento de pena relacionada ao dever de sigilo.

Com efeito, o §2º do artigo 27-D estabelece que a pena do crime de “insider trading” pode ser aumentada em 1/3 (um terço) quando praticado por aquele que tem o dever manter sigilo sobre a informação relevante de que tenha conhecimento⁵. Ou seja, buscou-se penalizar com mais rigor o indivíduo que possui o dever fiduciário e obtém a informação de forma direta (“insider primário”), diferenciando-o daquele que tem acesso à informação por outras fontes e não possui dever legal de manter assegurado o segredo (“insider secundário”).

Assim, o crime de “insider trading” no Brasil passa a alcançar três situações distintas, de modo que o alcance da norma penal foi ampliado consideravelmente.

A nova lei acompanha a crescente movimentação dos órgãos estatais no combate aos crimes contra o sistema financeiro nacional. O fortalecimento da fiscalização e repressão à prática do “insider trading” deverão ser mais intensos em um futuro próximo, principalmente no campo criminal, no qual processos sobre o tema ainda são tímidos apesar de o crime ter sido introduzido no nosso ordenamento jurídico no ano de 2001.

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Clarissa Oliveira – Advogada responsável pela área de Direito Penal Empresarial do Stocche Forbes Advogados.
Pedro Brasileiro Leal – advogado do Stocche Forbes
Arthur Felipe Azevedo Barretto – Advogado da área de Direito Penal Empresarial do Stocche Forbes Advogados.