Coluna do Justen

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Sociedades de economia mista e interesse público

A necessidade da delimitação concreta do interesse público

Pixabay

A greve dos caminhoneiros que praticamente parou o país no final de maio levantou debates sobre vários temas importantes, assim como muitos questionamentos sobre a (in)suficiência dos atuais mecanismos políticos e jurídicos para a solução de problemas diversos que permeiam a realidade da população. Em razão especialmente da discussão acerca da política de preços dos combustíveis e da natureza jurídica da Petrobras, é inevitável não tratar da figura da sociedade de economia mista e suas peculiaridades.

O tema da sociedade de economia mista, que é sociedade anônima de capital público e privado, sendo o capital votante majoritariamente público (art. 4o da Lei 13.303/2016), é relevante não apenas em razão das polêmicas que envolvem a Petrobras, mas também diante do papel de destaque dessas companhias no cenário econômico brasileiro.

Atualmente há mais de 150 empresas estatais federais no Brasil, sendo que mais de 40 são sociedades de economia mista.1 Considerando as esferas estadual, distrital e municipal, o número é ainda maior.2 No âmbito do mercado de valores mobiliários, são mais de 20 sociedades de economia mista listadas na B3, tanto no segmento tradicional como nos segmentos especiais de listagem3. Como bem afirmou o TCU, “o Brasil é o país das empresas estatais”.4

E quando o assunto são as sociedades de economia mista, também é inevitável tratar do tema do interesse público. Por mais clichê que pareça – algo há muito e muito discutido no Direito Administrativo –, mais do que nunca é preciso destacar a relevância da delimitação do interesse público concretamente, no âmbito de cada sociedade de economia mista existente no país. Além do número expressivo dessas companhias e da sua importância no cenário econômico brasileiro, há que se considerar as consequências da ainda recente Lei das Estatais, as implicações das investigações de corrupção, as discussões sobre o uso das estatais pelos agentes políticos, a ainda incerta privatização da Eletrobras etc.

Fato é que o interesse público é inerente à constituição das sociedades de economia mista, e a delimitação do seu conteúdo não só é de extrema relevância, como é imprescindível para que seja possível estabelecer o próprio objeto social da companhia e, consequentemente, impor limites ao exercício do poder de controle pelo acionista controlador público.

Isso não significa que o preenchimento do conteúdo do interesse público seja tarefa fácil. Ora, o interesse público não se confunde com o interesse do Estado. Também não equivale ao interesse do aparato administrativo, nem ao interesse do agente público. Tampouco significa o interesse da sociedade e nem é o interesse da totalidade ou da maioria dos sujeitos privados.5

Precisamente em razão dessa dificuldade se torna ainda mais relevante a definição concreta da finalidade pública que justifica a criação de determinada companhia de capital misto. Somente assim será possível (tentar) controlar e garantir que a companhia não seja usada para fins diversos do que aquele previamente definido.

As sociedades de economia mista são autorizadas e constituídas para o cumprimento de uma finalidade pública específica: aquela que justificou a intervenção do Estado no domínio econômico naquele caso. É o que se extrai das normas aplicáveis: art. 37, XIX, e art. 173 da Constituição; art. 237 e 238 da Lei 6.404/1976; art. 2º, §1º e 2o, art. 4o, §1º, art. 8o, I e V, §1o, da Lei 13.303. A própria CVM já consolidou entendimento de que “não é qualquer interesse público que poderá ser visado pelas atividades da sociedade de economia mista, mas apenas aquele que justificou sua criação”.6

Portanto, tem de haver um interesse público específico definido na lei que autoriza a criação da sociedade de economia mista, e não um interesse público genérico e abstrato.7 É a delimitação do interesse público no caso concreto que legitima a atividade econômica desenvolvida pelo Estado, “na medida em que limita a discricionariedade dos gestores da companhia e, assim, contribui para o alinhamento da atividade da estatal com o interesse público que motivou sua criação”.8

Essa delimitação é relevante sobretudo pelo comando do art. 238 da Lei 6.404, segundo o qual o acionista controlador “poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação”. E por uma razão óbvia: se não houver uma definição precisa da finalidade pública que motivou a criação da companhia, o acionista controlador público pode orientar as atividades da sociedade de economia mista a qualquer interesse público, o que pode desvirtuar o propósito da companhia e inclusive prejudicar a real finalidade pública buscada.

Além disso, destaca-se que o art. 238, ao dispor que o acionista controlador público “poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação”, estabelece um dever ao Estado além daqueles deveres e responsabilidades do acionista controlador privado, com o qual é equiparado. O dispositivo prevê o dever do controlador público de gerir a companhia para atender determinada finalidade – naturalmente sem desrespeitar outras normas, inclusive e especialmente os direitos dos acionistas minoritários (mas isso é tema para outro momento). Afinal, é em razão de uma finalidade pública específica que o Estado decide autorizar a criação de sociedade de economia mista.

Conforme o art. 237 da Lei 6.404, a companhia de capital misto só poderá explorar os empreendimentos ou exercer as atividades indicadas na lei de autorização, cujo conteúdo será base para o a definição do seu objeto social, que necessariamente representará a finalidade pública para a qual foi constituída. Ou seja, se esse interesse público integra o próprio objeto social da companhia, só pode ser dever do acionista controlador o seu cumprimento (art. 116 da Lei 6.404).

Assim, o interesse público mencionado no art. 238 da Lei 6.404 não se trata de elemento externo na gestão da companhia.9 Seu intuito é delimitar a atuação do Estado, que “não está autorizado a conduzir os negócios da companhia com base em qualquer interesse público, mas tão somente aquele enunciado na lei que criou a respectiva estatal”.10 O dispositivo não significa um regime de exceção, mas demonstra que as regras da Lei 6.404 efetivamente se aplicam à sociedade de economia mista11, com a diferença de que “o interesse da companhia entendido no sentido mais amplo (interesse público combinado com finalidade lucrativa) (…) passa a ser o referencial para o exercício regular do poder de controle pelo Estado acionista”.12

Inclusive, a controvérsia desse dispositivo legal já foi alvo de discussão na CVM em caso envolvendo justamente a Petrobras. A União Federal, na condição de acionista controladora, foi acusada por violação ao art. 238 da Lei 6.404.13 O caso envolveu a imposição à companhia dos custos de subsidiar a geração de energia elétrica, por meio da omissão diante da reiterada inadimplência da Amazonas Distribuidora de Energia S.A. e da posterior novação da dívida resultante dessa inadimplência, em termos desvantajosos para a companhia.

Segundo a acusação, seria controverso o uso dado à Petrobras frente aos objetivos que justificaram a sua criação. Haveria violação ao art. 238, porque não seria atribuição da Petrobras manter hígida a distribuição de energia elétrica na região norte do país, considerando que o objetivo de sua criação, nos termos da Lei 2.004 de 1954, teria sido promover o abastecimento nacional de petróleo e seus derivados e o aproveitamento de outros carbonetos. Entretanto, a Procuradoria Federal da CVM divergiu desse entendimento, destacando que a Lei 9.478 de 1997 teria instituído novo marco regulatório para o setor de petróleo e gás, redefinindo o objeto da Petrobras para nele incluir outras atividades correlatas ou afins definidas em lei. Desse modo, não teria havido desvio da Petrobras em relação aos fins que justificavam sua criação e existência. O parecer foi acolhido quanto à ausência de violação ao art. 238.14

Sem entrar no mérito da abrangência da legislação autorizadora da Petrobras e da alteração posterior, depreende-se da decisão da CVM que o acionista controlador público tem o dever de orientar a companhia ao atendimento da finalidade pública, mas apenas ao atendimento daquela finalidade, que é foi a razão para aquela intervenção do Estado no domínio econômico.

Como se vê, a solução do caso concreto não é fácil e simples. Mas isso só comprova a tese da necessidade – atual e relevante – da delimitação cada vez mais objetiva e clara da finalidade ou das finalidades públicas envolvidas na criação das sociedades de economia mista. Trata-se não só de mecanismo que facilita a resolução dos problemas e conflitos que podem surgir como também de garantia de controle e fiscalização acerca do exercício do poder de controle pelo acionista controlador público.

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2 Os dados são resultado de pesquisa do Observatório das Estatais da FGV. Disponível em: http://fgvprojetos.fgv.br/sites/fgvprojetos.fgv.br/files/arquivos/marcio_holland.pdf (acesso em 24.6.2018).

5 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: RT, 2016, p. 55-57.

6 PAS-CVM-07/2003, Relator-Diretor Marcelo Trindade, julgado em 4.7.2007.

7 FRAZÃO, Ana. O abuso de poder de controle na Lei das Estatais. In: NORONHA, João Otávio de; FRAZÃO, Ana; MESQUITA, Daniel Augusto (Coord.). Estatuto jurídico das estatais: análise da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 121.

8 FRAZÃO, Ana. O abuso de poder de controle na Lei das Estatais. In: NORONHA, João Otávio de; FRAZÃO, Ana; MESQUITA, Daniel Augusto (Coord.). Estatuto jurídico das estatais: análise da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 112.

9 PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa estatal: função econômica e dilemas societários. São Paulo: Atlas, 2013, p. 314-315.

10 PAS-CVM-RJ2013/6635, Relatora-Diretora Luciana Dias, julgado em 26.5.2015.

11 PONTES, Evandro Fernandes. Os interesses jurídicos nas sociedades de economia mista. In: NORONHA, João Otávio de; FRAZÃO, Ana; MESQUITA, Daniel Augusto (Coord.). Estatuto jurídico das estatais: análise da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 442.

12 PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa estatal: função econômica e dilemas societários. São Paulo: Atlas, 2013, p. 389.

13 PAS-CVM-RJ2015/10677, Relator-Diretor Henrique B. Machado Moreira, julgamento 7.2.2017.

14 PAS-CVM-RJ2015/10677, Relator-Diretor Henrique B. Machado Moreira, julgamento 7.2.2017.


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