Opinião e Análise

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Luciano Benetti Timm

Maria Carolina França

A regulação econômica configura uma forma de regramento externo à atividade econômica das empresas, caracterizando uma intervenção nas relações estabelecidas por contratos em ambientes de mercado. Tradicionalmente, a regulação foi atividade típica do Estado e as agências reguladoras seu exemplo mais evidente. De acordo com Márcio Iorio Aranha:
“A regulação, em síntese, é a presença de regras e atuação administrativa (law and government) de caráter conjuntural apoiadas sobre o pressuposto de diuturna reconfiguração das normas de conduta e dos atos administrativos pertinentes para a finalidade de redirecionamento constante do comportamento das atividades submetidas a escrutínio (...)”.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>A teoria da regulação baseada no “interesse público”, em geral, entende que os mercados falham e que os governos seriam capazes de corrigir essas falhas por meio da regulação.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Dessa forma, a regulação ocorre diante das falhas de mercado, sendo o abuso de poder de mercado e assimetria informacional as formas mais conhecidas disso. Todavia, a regulação estatal também tem falhas, denominada falhas de governo, sendo a captura a sua forma mais conhecida.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Diante da ineficiência da regulação estatal, foram criadas novas formas de regulação, dentre elas a corregulação ou regulação regulada (ou supervisionada) e autorregulação são as espécies mais conhecidas. Nesses casos, “o particular é um ator do ambiente regulador, partilhando com o Estado a responsabilidade pelo alcance do interesse público.
O cidadão do Estado Regulador é uma engrenagem essencial e uma força motriz necessária à implementação do interesse público, mediante co-participação na prestação de atividades socialmente relevantes”.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
A autorregulação é a regulação feita por um grupo de atores ou de agentes econômicos para controlar o comportamento de seus membros em ambientes de mercado. Esses atores podem ser, por exemplo, órgãos profissionais, associações comerciais, grupos de interesse público, parceiros de negócios, consumidores ou mesmo corporações.
A partir dos ensinamentos fundamentalmente de Robert Bladwin, Martin Cave and Martin Lodge, em Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice, destacamos aqui algumas características da autorregulação.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Há três importantes variáveis para a autorregulação: (i) natureza estritamente privada ou então mista com interesses governamentais (por exemplo, em resposta a uma política pública que delega atribuições a entidades privadas), (ii) o papel exercido pelos autorreguladores, e (iii) a força vinculante das regras autorreguladoras. Quanto à sua natureza, a autorregulação pode ser puramente privada quando, por exemplo, uma associação almeja alcançar objetivos privados de seus membros.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
<blockquote class="jota-article__eye">Ou seja, os autores são os próprios destinatários da regulação.</blockquote>
Além disso, a autorregulação pode decorrer de uma imposição governamental, quando, por exemplo, o governo estabelece regras para o processo de autorregulação, fiscalização de agências governamentais, procedimentos para o enforcement público de regras de autorregulação, ou mecanismos de participação ou accountability.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
Nesse caso, a ausência autorregulação pode levar à atuação repressiva do governo ou mesmo à regulação estatal. No Brasil, algumas agências reguladoras se valem desse procedimento, havendo experiências já promovidas pelo BACEN,<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> Anatel<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> e a própria Senacon.<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>
No que se refere ao papel exercido pelos autorreguladores, destaca-se a elaboração de regras de autorregulação, a sua aplicação e o monitoramento de todo o processo.
No Brasil, o exemplo mais antigo e conhecido de autorregulação é o CONAR.<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a> Quando se tratar de uma autorregulação criada pelo governo, poderá uma agência pública aplicá-las e monitorá-las (ainda que alguns preferiram denominar esse processo de autorregulação regulada).<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>
Finalmente, no que tange à força vinculante das regras autorreguladoras, destaca-se que a autorregulação pode tanto operar de uma maneira informal, não vinculante e voluntária, quanto envolver regras vinculantes, passíveis de aplicação pelo Poder Judiciário,<a href="#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a> quando recebidas pela legislação (por exemplo, o artigo 113 do Código Civil recepciona os usos e costumes comerciais e frequentemente o Poder Judiciário aplica as regras dos INCOTERMS da CCI como regras do comércio internacional, ainda que rigorosamente falando se trate de soft law).
A expertise das entidades autorreguladoras e a eficiência (em termos de custo-benefício) dessa forma de regulação são as principais vantagens de se autorregular. Essas entidades “normalmente possuem mais expertise relevante e conhecimento técnico que o regulador independente”,<a href="#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a> e conhecem o que será considerado razoável em termos de obrigações regulatórias pelas partes reguladas.
Esse conhecimento permite que autorreguladores façam demandas aceitáveis aos agentes econômicos afetados, o que produz maiores níveis de compliance voluntário, em comparação às regras regulatórias externas à entidade. Ademais, a autorregulação tem o potencial de produzir controles eficientes.
Com efeito, autorreguladores tem menor assimetria informal em relação ao mercado, possuindo por isso baixos custos em adquirir a informação necessária para formular e estabelecer parâmetros, diante do contato constante e de fácil acesso com seus membros. Portanto, eles têm baixos custos de monitoramento e enforcement e podem gerar mudanças sem causar grandes impactos negativos.<a href="#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a>
Por outro lado, as desvantagens quanto à autorregulação referem-se a: (i) mandates, (ii) accountability, e (iii) fairness of procedure.
No que se tange à primeira desvantagem, cumpre ressaltar que, além das dificuldades de se determinar o conteúdo da autorregulação, seus objetivos geralmente são estabelecidos alegadamente por instituições sem legitimidade democrática para tanto, por exemplo, membros de associações privadas.
Isso se torna ainda mais problemático quando a autorregulação afeta partes alheias à entidade ou questiona-se sobre o interesse público supostamente tutelado pela autorregulação.
Já a segunda desvantagem, accountability, refere-se à ausência de consenso sobre a responsabilidade dos órgãos de autorregulação perante o Poder Judiciário, por exemplo. A desvantagem fairness of procedure, por sua vez, faz referência à injustiça daqueles que não são membros da entidade autorreguladora serem afetados por decisões regulatórias em que possuíram pouco ou nenhum acesso.<a href="#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a>
Já há no Brasil projetos de lei sobre a autorregulação tentando endereçar essas alegadas desvantagens,<a href="#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a> <a href="#_ftn18" name="_ftnref18">[18]</a> mas parece, a despeito do propósito meritório, muito cedo para uma intervenção legislativa nesse processo que está recém começando no Brasil.
Diante das vantagens e desvantagens apresentadas, deve-se sopesá-las para averiguar se as vantagens são superiores às desvantagens, ou seja, se expertise e eficiência são superiores às preocupações (mandates, accountability, and fariness of procedures), mas imaginamos que a área de tecnologia e de dados é particularmente propícia para tanto, seja pelo maior conhecimento das próprias empresas dos limites de sua atuação, o que exatamente elas fazem e pela própria estruturação recente da ANPD; certamente, a autorregulação é superior a ausência de regulação quando há grandes players como as big techs.
Ante todo exposto, conclui-se que a autorregulação é uma excelente ferramenta e combinada com a tradicional regulação pode gerar mais concorrência e bem-estar aos consumidores.
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<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> ARANHA, Marcio Iorio. Manual de Direito Regulatório: Fundamentos de Direito Regulatório. 5ª ed., Londres: Laccademia Publishing, 2019, p. 243.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> SHLEIFER, Andrei. 2005. “<a href="https://scholar.harvard.edu/shleifer/publications/understanding-regulation">Understanding Regulation</a>.” European Financial Management 11 (4): 439-451.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> STIGLER, George J. The Theory of Economic Regulation. The Bell Journal of Economics and Management Science, vol. 2, no. 1, 1971, pp. 3–21.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> ARANHA, Marcio Iorio. Manual de Direito Regulatório: Fundamentos de Direito Regulatório. 5ª ed., Londres: Laccademia Publishing, 2019, p. 31.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Baldwin, Robert, Cave, Martin and Lodge, Martin. Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice, 2nd edn, Oxford, 2011, p. 45-57.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Ibid.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Ibid.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Autorregulação da Portabilidade de Operações de Crédito Realizadas por Pessoas Naturais “permite ao consumidor a possibilidade de transferir sua operação de crédito para uma outra instituição que venha a ofertar uma condição mais atrativa, reduzindo o custo de sua dívida”. Disponível em: &lt;<a href="http://portal.autorregulacaobancaria.com.br/pagina/52/34/pt-br/apresentacao-portabilidade-credito">http://portal.autorregulacaobancaria.com.br/pagina/52/34/pt-br/apresentacao-portabilidade-credito</a>&gt;.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Sistema de Autorregulação das Telecomunicações (START) é uma “iniciativa das principais prestadoras com o objetivo de apresentar códigos de conduta para a melhoria das relações de consumo”. Disponível em: &lt;https://www.gov.br/anatel/pt-br/assuntos/noticias/anatel-ouvira-sociedade-na-revisao-do-regulamento-de-direitos-do-consumidor-de-telecomunicacoes&gt;.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Sistema de Autorregulação de Operações de Empréstimo Pessoal e Cartão de Crédito com Pagamento Mediante Consignação (Autorregulação do Crédito Consignado) é uma iniciativa que possui adesão voluntária dos bancos e “é acompanhada de compromissos voltados ao aperfeiçoamento da oferta do produto”. Disponível em: &lt;https://www.justica.gov.br/news/collective-nitf-content-1569348749.39&gt;.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> Conselho Nacional de Autorregulação Publicitária (CONAR) é uma organização não governamental, constituída por publicitários e outros profissionais, criado a partir de ameaças à censura prévia à propaganda, nos anos 70, optou pela autorregulamentação, sintetizada no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, “que teria a função de zelar pela liberdade de expressão comercial e defender os interesses das partes envolvidas no mercado publicitário”. Disponível em: &lt;<a href="http://www.conar.org.br/">http://www.conar.org.br/</a>&gt;.
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Baldwin, Robert, Cave, Martin and Lodge, Martin. Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice, 2nd edn, Oxford, 2011, p. 137-146.
<a href="#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> Ibid.
<a href="#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> Ibid, tradução livre.
<a href="#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> Ibid.
<a href="#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> Ibid.
<a href="#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a> Projeto de Lei nº 6212, de 2019 que altera a Lei 13.709, de 14 de agosto de 2018 (Lei Geral de Proteção de Dados), para dispor sobre a corregulação. De acordo com o PL de autoria do senador Antonio Anastasia, “a corregulação pode suplantar os problemas e insuficiências da autorregulação pura, tais como o déficit de legitimidade democrática, a baixa coibição de externalidades negativas e, especialmente, a baixa coercitividade”. Disponível em: &lt;<a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8049526&amp;ts=1576151977899&amp;disposition=inline">https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8049526&amp;ts=1576151977899&amp;disposition=inline</a>&gt;.
<a href="#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> Projeto de Lei nº 2630, de 2020 (Lei das Fake News), de iniciativa do senador Alessandro Vieira, dispõe, em seu art. 30, sobre a autorregulação regulada.

Brasília 60 Anos – Congresso Nacional

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JOTA

Combinados, os dois fatores podem gerar mais concorrência e bem-estar aos consumidores

Regulação econômica e autorregulação

Combinados, os dois fatores podem gerar mais concorrência e bem-estar aos consumidores