Luciano Benetti Timm
Maria Carolina França
O sistema Nutri Escolha do Grupo Carrefour (Carrefour), disponibilizado por meio de seu aplicativo digital “Meu Carrefour”, classifica informações nutricionais de alimentos e bebidas embalados vendidos em seus estabelecimentos, gerando recomendações aos usuários de opções supostamente “mais equilibradas”, em termos nutricionais.
De acordo com o Carrefour, “o Nutri Escolha é um serviço digital (…), cujo único propósito é apresentar ao consumidor, de forma didática e sistematizada, informações nutricionais sobre produtos diversos, que lhes permitam fazer escolhas conscientes”, ajudando-o “a identificar produtos que favoreçam uma alimentação equilibrada”.[1]
Segundo a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), “trata-se de um modelo de rotulagem nutricional frontal interpretativo que realiza o ranqueamento do nível de saudabilidade do alimento, com base num algoritmo que pondera aspectos negativos e positivos do alimento, e apresenta o resultado deste ranqueamento ao consumidor por meio de diferentes letras (A até E) e cores (verde até vermelho)”.[2]
No entanto, o Carrefour passou a exigir informações sensíveis aos agentes de mercado para a realização do cadastro de novos produtos como, por exemplo, suas fórmulas – que podem constituir segredos industriais – e, mesmo, outros temas comercialmente sensíveis. Vale destacar que o Carrefour, além de atuar no mercado varejista (upstream), concorre no mercado downstream, uma vez que possui marcas próprias em diversos segmentos.
Não se pretende aqui entrar nas discussões de âmbito consumerista, tampouco sanitário, Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) e Anvisa, inclusive, já se pronunciaram a respeito da prática. Tem-se como escopo, unicamente, nessa breve reflexão, levantar questionamentos acerca dos eventuais efeitos anticompetitivos de tal conduta do Carrefour.
Ora, no que tange à sua atuação repressiva, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) investiga, instaura processos administrativos e condena infrações à ordem econômica praticadas por agentes de mercado. O art. 36, inciso IV, da Lei 12.529/2011, estabelece o abuso de posição dominante como infração à ordem econômica, passível de multa administrativa. Trata-se de conduta analisada sob o prisma da “regra da razão”, com a análise de seus efeitos anticompetitivos.
A primeira etapa da análise de prática de abuso de posição dominante constitui-se na aferição de poder de mercado do agente econômico (em regra, 20% do market share). Em seguida, o Cade avalia a existência de capacidade e de incentivos para a prática da suposta conduta anticompetitiva. Passa-se, então, à análise dos efeitos, efetivos ou potenciais, da conduta. Por fim, o Cade examina eventuais eficiências econômicas decorrentes da conduta e possíveis justificativas que afastem a sua ilicitude, em termos concorrenciais.
Em primeiro lugar, não é isento de dúvidas, que haja riscos concorrenciais ao próprio mercado relevante varejista, quando se levam em conta elementos comportamentais econômicos na tomada de decisão dos consumidores induzidos por uma “certificação” que aparentemente não atende à legislação brasileira.
Mas mais que isso, em mercados verticalizados, como é o caso do mercado ora em análise, cabe à autoridade de defesa da concorrência examinar com cautela eventual alavancagem do mercado adjacente, com o aumento do seu poder de mercado, a partir do mercado principal.[3] Trata-se de “dominância nos mercados secundários através da migração ou tombamento dos usuários do mercado principal”, reduzindo a concorrência e aumentando a dependência dos consumidores no mercado secundário.[4]
Conforme destacado pelo conselheiro Paulo Burnier, “a possibilidade de melhor performance em determinado mercado em decorrência de uma vantagem competitiva advinda de posição de dominância em mercado principal correlato – e não de méritos próprios advindos da qualidade do serviço prestado – deve ser uma fonte de preocupação legítima das autoridades”.[5]
Destaca-se que Carrefour possui poder de mercado no mercado varejista (upstream), demonstrando capacidade para a prática de conduta anticompetitiva contra seus concorrentes no mercado downstream. Assim, caberia ao Cade investigar – além dos comentados efeitos na tomada de decisão de consumidores por tal aplicativo que pode distorcer a concorrência, criando percepção de certificação própria de qualidade de produtos negociados –, eventuais efeitos exclusionários do escore nutricional implementado pelo aplicativo digital, com o aumento do custo de rivais no mercado downstream que competem com produtos do próprio Carrefour, sopesando os efeitos positivos e negativos – potenciais ou efetivos – da conduta sobre o mercado.
Ressalta-se que a presente conduta apresenta riscos de utilização de dados concorrencialmente sensíveis de concorrentes no mercado secundário por agente de mercado com considerável poder de mercado, em benefício próprio.
Nesse caso, deve-se impedir que as regras utilizadas pelo Carrefour beneficiem de forma artificial os seus próprios produtos no mercado downstream.
Levando em conta as suas devidas especificidades, podemos entender que se trata de conduta similar à praticada pela Amazon no mercado de vendas online, cuja investigação foi instaurada pela Comissão Europeia, em 2019.[6] Ainda sem decisão de mérito, a Comissão indicou, de forma preliminar, em novembro de 2020, que a Amazon estaria abusando de sua posição dominante ao distorcer a competição no mercado de vendas online, por meio do uso de dados comerciais confidenciais de terceiros independentes que vendem em seu marketplace, em benefício próprio, uma vez que concorre diretamente com esses terceiros no mercado downstream.[7] Em suma, funcionários da Amazon teriam acesso a uma quantidade considerável de dados comercialmente sensíveis de vendedores independentes, que seriam utilizados para aumentar as ofertas da própria Amazon e para influenciar as suas decisões estratégicas, em detrimento de terceiros.[8]
Tudo isso sem falar em outros efeitos anticompetitivos da conduta praticada pelo Carrefour no que se refere à acumulação de dados dos consumidores, e à própria incapacidade de pequenos mercados criarem plataforma semelhante, os quais não detêm escala, nem tecnologia, para fazer frente a tal comportamento potencialmente lesivo, que pode atrair consumidores por informações nutricionais que não seguem a regulação brasileira.
Por fim, não se deve esquecer que é a competição que incentiva a inovação, gera qualidade e reduz os preços. Na dúvida, que se atrase o lançamento desse aplicativo, até que suas implicações sejam integralmente discutidas com toda sociedade, seja nos aspectos consumeristas e sanitários, seja nos aspectos concorrenciais, que é o foco dessa reflexão inicial.
[1] Mandado de Segurança impetrado pelo Carrefour na 22ª Vara Federal Cível da SJDF.
[2] Nota Técnica nº 29/2021/SEI/GEPAR/GGALI/DIRE2/ANVISA, de 13/08/2021, no âmbito do Processo nº 25351.918470/2021-79.
[3] Voto-Vogal do Conselheiro Paulo Burnier, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94.
[4] Ibid.
[5] Ibid.
[6] Case number AT.40462, European Commission.
[7] European Comission Press Release, Disponível em: file:///C:/Users/cfranca/Downloads/Antitrust__Commission_sends_Statement_of_Objections_to_Amazon_for_the_use_of_non-public_independent_seller_data_and_opens_second_investigation_into_its_e-commerce_business_practices_.pdf.
[8] Ibid.
