Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

O objetivo deste artigo é demonstrar o tratamento jurídico do princípio da livre iniciativa e seu caráter de direito fundamental no ordenamento jurídico brasileiro, buscando recuperar o seu significado e a sua importância preponderante dentro de um sistema econômico capitalista estabelecido pela Constituição Federal. É um direito fundamental porque está umbilicalmente ligado ao direito de liberdade em sentido lato (e mais especificamente às liberdades econômicas). Ele representa o valor e o princípio preponderante na ordem constitucional, pois, ao contrário do que preconiza a voz dominante entre os constitucionalistas brasileiros, representa a essência de uma economia de mercado, cuja eficácia é por ele garantido. Se a liberdade política garante o direito de votar e de ser votado, a liberdade econômica garante a entrada e saída do espaço público do mercado.
A livre iniciativa assegura aos agentes econômicos, a priori, liberdade de atuação no mercado, podendo comprar e vender bens e serviços sem interferências do Poder Público. E o que significa mercado?
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Nas palavras de Coase, o mercado “é a instituição que existe para facilitar a troca de bens e serviços, isto é, existe para que se reduzam os custos de se efetivarem operações de trocas.”<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. Em realidade, ao servir como espaço público de trocas, ele garante um referencial de comportamento para os agentes econômicos (aqueles que participam do jogo de forças da oferta e da procura), cujo resultado é uma situação de equilíbrio (positivo ou negativo). Se mercado enquanto fato não existisse, como explicar que em seguida a uma super safra de soja (e portanto de uma grande oferta no mercado) o seu preço tenda a baixar?
De modo que mercado não está separado da sociedade; é parte dela integrante. Nesse sentido, como qualquer fato social, ele pode ser regulado por normas jurídicas (com maior ou menor eficácia social e econômica). Portanto, não se pode dizer que mercado seja algo artificialmente garantido pelo ordenamento legal como querem alguns, que atacam a característica espontânea das forças do mercado. O que se pode afirmar é quanto mais desenvolvidas as instituições, mais propício é o ambiente para seu natural desenvolvimento.<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>
Voltando ao tema do artigo, liberdade econômica ou livre iniciativa significa a liberdade de atuar e de participar do mercado (produzindo, vendendo ou adquirindo bens e serviços, alienando sua força de trabalho). Dito de outro modo é um princípio que estabelece, a priori, uma liberdade econômica, que antecede a sua regulação pelo Estado. Ela é inerente a um sistema capitalista porque se a economia é planificada e se o Estado detém os meios de produção, fixando preços no mercado, não há espaço para este princípio. Por isso é que ele representa a essência do capitalismo e deve prevalecer sobre os demais na realidade econômica.
Nesse sentido, esclarece Forgioni: “Livre mercado significa poder conquistar novos consumidores, praticando o comércio e a indústria como bem aprouver ao agente econômico. E tudo isso não é possível sem que haja a livre concorrência”<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>. E, mais adiante, complementa: “É bastante natural, entretanto, que, quando nos referimos à ‘livre iniciativa’, tenhamos em mente o conceito tradicional de liberdade (sensibilidade e acessibilidade a alternativas de conduta e de resultado) e pensemos no agente econômico atuando no mercado, com o mínimo de ‘repressão’ estatal”<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.
Já do ponto de vista da teoria econômica, “(...) numa economia de livre iniciativa, nenhum agente econômico (indivíduo ou empresa) se preocupa em desempenhar o papel de gerenciar o bom funcionamento do sistema de preços. Preocupam-se em resolver isoladamente seus próprios negócios”<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>.
Por ser uma extensão da liberdade humana, a livre iniciativa é um direito fundamental. Em realidade, em uma economia de mercado, não há como existir dignidade humana sem liberdade econômica. Se num regime democrático a liberdade se manifesta na participação do cidadão pelo voto, no sistema capitalista é o seu acesso ao mercado que lhe garantirá dignidade e outros direitos fundamentais como o trabalho. Em realidade ela é uma expressão da liberdade individual, garantindo a eficácia do funcionamento do mercado, para onde confluem todos.
É nesse caráter de direito fundamental que o constituinte fez constar do texto da Constituição Federal a livre iniciativa. Em realidade, o direito fundamental à livre iniciativa é tão importante na ordem jurídica brasileira que foi escrita em três momentos da Constituição de 1988. Veja-se o teor dos arts. 10, inciso IV e 5º, inciso XIII, em conjunto com o parágrafo único do art. 170, in verbis:
Art.1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
...
IV - Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”
...
Art. 5º. 
XIII – É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
...
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)
Parágrafo único - É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização dos órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
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É, portanto, a livre iniciativa, descrita dessa forma, um direito fundamental contra o Estado, um verdadeiro direito de abstenção contra o Poder Público. Como qualquer direito ou mesmo princípio, a livre iniciativa não é um princípio absoluto e encontra limitações em outros direitos e princípios – por exemplo, o interesse público em áreas estratégicas como saúde coletiva, meio ambiente, etc. Mas certamente a livre iniciativa é o princípio e não resultado do Direito.
Não há tradição de enaltecimento desse direito fundamental entre os juristas brasileiros; muito menos de sua regulamentação infra constitucional. Por tudo isso, deve-se reconhecer o acerto da MP da Liberdade Econômica que deve ser muito bem vinda pela comunidade jurídica e empresarial. Evidentemente ela não resolverá todos os problemas de nosso mercado, mas ela sinaliza o vetor correto, invertendo décadas de silêncio (não) eloquente.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Cf. COASE, Ronald. “The firm, the market and the law”. Chicago, University of Chicago Press, 1988, p. 07.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Nesse sentido, ver NORTH, Douglas. “Institutions, Institutional Change and Economic Performance”. Cambrigde, Cambridge University Press, 1990. Ver ainda WILLIAMSON, Oliver. “Por que Direito, Economia e Organizações?”. In “Direito e Economia”. ZYLBERSTAJN e SZTAJN (org.). São Paulo, Campus, 2005, p. 16 e ss. WILLIAMSON, Oliver. “The economic institutions of Capitalism”. Nova Iorque, Free Press, 1985, p. 15 e ss. Mais radical ainda é a posição de GRANOVETTER, Mark. “Economic action and social structure: the problem of social embeddedness”. In American Journal of Sociology. Vol. 91, nº 03, 1985, p. 481.Interessante, mas não no mesmo sentido, a abordagem de MALLOY, Robin Paul. “Law in a Market Context”. Cambridge, Cambridge University Press, 2004.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> FORGIONI, Paula. “Os Fundamentos do Antitruste”. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, P. 59 e 229. Para um aprofundamento dogmático desse conceito, ver SHUARTZ, Luiz Fernando. “Dogmática Jurídica e a Lei 8.884/94”. Revista de Direito Mercantil. vol. 107, ago. 2003, p. 70-98. Ver, igualmente, NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Intervenção estatal sobre o domínio econômico – livre iniciativa e proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, v. 224, p. 285-300, ABR/JUN/2001.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> FORGIONI, op. cit, p. 229.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Cf, PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio (Org.) “Manual de Economia”. 3ª ed. São Paulo: Saraiva. 1998, p. 18.
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JOTA

MP 881 evidentemente não resolverá todos os problemas de nosso mercado, mas sinaliza o vetor correto

O direito fundamental à livre iniciativa (ou à liberdade econômica)

MP 881 evidentemente não resolverá todos os problemas de nosso mercado, mas sinaliza o vetor correto