Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

Henrique T. M. Misawa

Em 31 de janeiro de 2022, Elon Musk iniciou a compra de ações do Twitter. A primeira aquisição foi de meros US$ 22,8 milhões, mas no decorrer dos meses, até março, o valor total investido foi de US$ 2,6 bilhões, o que correspondia a cerca de 9% das ações da empresa. Sendo assim, iniciaram-se rumores sobre uma possível exigência de Musk para ter ingerência nos negócios do Twitter na medida em que era o maior acionista individual. Logo, em 4 de abril, o management do Twitter informou que estava em tratativas com Musk.
Em 9 de abril, horas antes de Musk tomar um assento no conselho de administração do Twitter, Musk surpreendeu o mundo ao anunciar a compra da totalidade das ações do Twitter a um preço de US$ 54,20, um prêmio de 38% sobre o valor de negociação das ações na data anterior ao anúncio da operação.
Apesar de relutante no início, o management do Twitter decidiu dar o sinal verde ao deal, que resultou na assinatura, em 25 de abril, de um “merger agreement”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, que dispunha sobre as condições da operação.
Não obstante, desde o início de maio, os advogados de Musk vinham notificando o Twitter com relação à necessidade de fornecimento informações relativas às contas fake e de spam na plataforma. A alegação era a de que tal informação era essencial aos negócios do Twitter, pois compunha parte dos mDAUs (monetizable daily active users) e, portanto, sua análise requerida para a consumação da operação com Musk. No jargão jurídico, haveria uma quebra de declarações e obrigações constantes no merger agreement firmado pelas partes, algo que existe também como cláusula padrão nas operações de fusão e aquisição no Brasil.
Assim, sob a alegação de falta de recebimento de informações verdadeiras e completas, Musk anunciou em 13 de maio a suspensão da operação até que esta obrigação de divulgação fosse cumprida. A suspensão escalou para uma notificação de desistência da operação protocolada em 8 de julho pelos advogados de Musk na Securities Exchange Commission (SEC)<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Em tal carta, Musk se justifica pelo não recebimento de tais informações requisitadas, o fornecimento de declarações falsas pelo Twitter e redução do corpo de funcionários (anunciada em 12 de maio pelo Twitter), o que teria culminado na quebra de contrato pelo Twitter (cláusulas 4.6(a), 6.4 e 6.11 do merger agreement).
Por sua vez, o Twitter, em carta protocolada no último dia 10 na SEC, respondeu ao bilionário afirmando que cumpriu todas as suas obrigações de divulgação de informações e acusando-o de violar o merger agreement ao não seguir com a operação mesmo na ausência de um efeito material adverso ou descumprimento de obrigações causados pelo Twitter (cláusulas 6.3, 6.8 e 6.10 do merger agreement)<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Há aqui, uma peculiaridade do Direito Contratual norte-americano, que exige uma quebra material de uma obrigação contratual a fim de dar ensejo à resolução contratual — vale dizer, não é o descumprimento de qualquer obrigação que viabilizaria a extinção do negócio jurídico entabulado pelas partes; ela precisa ser substancial, representativa (algo formalmente inexistente no Brasil, mas construído dogmaticamente a partir do princípio da boa-fé objetiva).
O capítulo atual dessa novela societária foi a notícia de processo ajuizado pelo Twitter na corte de Chancery em Delaware para que Musk siga com a aquisição ou possivelmente indenize o Twitter pela quebra contratual. Em tal ação, noticia-se pela mídia que o Twitter acusa Musk de (i) utilizar suas críticas ao Twitter para gerar um risco ao negócio e reduzir o valor da empresa, (ii) recusar encontros com o management do Twitter para discutir as contas fakes, (iii) ter ciência da existência de spams, sendo que ele apenas passou a exigir provas após a queda do valor de mercado do Twitter, (iv) concordar em não incluir no merger agreement cláusulas a respeito de contingências financeiras ou due diligenge (o deal estaria baseado em comprometimentos de debt e equity com Musk se obrigando pessoalmente por US$ 33,5 bilhões), (v) concordar em retirar as restrições para que o Twitter contratasse ou despedisse funcionários, (vi) distorcer a redação do contrato que, na visão do Twitter, obriga-os a apenas oferecer acesso a informações de maneira razoável, sendo que cada pedido de acesso deveria possuir um objetivo negocial para a consumação da operação com a possibilidade de recusa de divulgação caso o Twitter determinasse que tal divulgação pudesse causar danos competitivos caso o deal não fechasse, e (vii) tentar se desvencilhar da operação devido à mudança negativa do mercado que atingiu não apenas o Twitter, mas também outros empreendimentos de Musk<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Um fator que pode estar por detrás dessa disputa é macroeconômico e justamente nela se conecta Direito e Economia, mais uma vez. Acontece que as empresas de tecnologia vêm perdendo força nos Estados Unidos e o país, diz-se, caminha para recessão. Ganhos das empresas, especialmente as de tecnologia, durante a Covid-19 — quando tudo virou online — agora diminuem. Logo, o Twitter estaria valendo menos, assim como as ações da Tesla (uma das empresas de Musk), que lastreariam o financiamento pretendido para a compra das ações do Twitter. O que levaria também a uma discussão de alteração material ou econômica do negócio (o que no Brasil poderia ser classificado como um caso de quebra da base econômica do negócio jurídico).
Novamente, há uma peculiaridade do Direito Contratual norte-americano, pois, em regra, o remédio de execução específica (specific performance) é considerada a exceção, ao contrário do Direito brasileiro. Assim, podem haver dificuldades na pretensão do Twitter de fechamento do negócio. O caso tem mobilizado grandes bancas de advocacia daquele país. A Corte de Delaware tende a ser deferente à letra dos contratos (pacta sunt servanda) e pró-fechamento da operação (conforme ficou evidente nos precedentes IBP v. Tyson Foods e Genesco v. Finish Line).
Mas, fora algumas peculiaridades, o caso é interessante para advogados especializados na matéria no Brasil, já que existem muito mais elementos em comum, como o clássico análise econômica de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/direito-societario">Direito Societário</a> de Hansmann e outros já previam<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>: em essência, há mais coisas em comum no Direito Societário comparado do que diferenças… Afinal, aqui no Brasil também tem havido diversas discussões — inclusive em operações de fusão e aquisição — sobre como a pandemia afetou distintamente as relações contratuais empresariais. Embora essas discussões estejam ocorrendo mais no âmbito de arbitragens por aqui — que ainda é a preferência dos agentes econômicos no Brasil, justamente em razão da ausência de uma corte de Justiça tão especializada em matéria empresarial como Delaware.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em: &lt;https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1418091/000119312522120474/d310843ddefa14a.htm&gt;. Acesso em: 14 jul. 2022.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Disponível em: &lt;https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1418091/000110465922078413/tm2220599d1_ex99-p.htm&gt;. Acesso em: 14 jul. 2022.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Disponível em: &lt;https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1418091/000119312522191300/d370677dex992.htm&gt;. Acesso em: 14 jul. 2022.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.cnbc.com/2022/07/13/twitters-biggest-accusations-against-musk-in-its-lawsuit.html">https://www.cnbc.com/2022/07/13/twitters-biggest-accusations-against-musk-in-its-lawsuit.html</a>&gt;. Acesso em: 13 jul. 2022.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> KRAAKMAN, R. ; Henry Hansmann et all. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. 3. ed. Oxford: Oxford University Press, 2017. v. 1. 304p.

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