Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

Já escrevemos aqui no JOTA sobre a <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/lei-da-liberdade-economica-dois-anos-23072021">Lei de Liberdade Econômica</a> (LLE) e sua importância por sinalizar o comprometimento das políticas públicas governamentais com o direito fundamental à livre iniciativa. Infelizmente, como há uma tendência majoritária dos publicistas brasileiros em não reconhecer ou minimizar esse direito fundamental tão importante para o país, perde-se oportunidade de discutir as implicações práticas dessa Lei. Mas são os impactos práticos que devem preocupar os advogados, juízes, promotores e empresários. A realidade importa!
Assim, escreveremos uma série de artigos sobre como a LLE transformou o Direito Econômico e a regulação da atividade econômica a partir de princípios e regras nela previstos e mesmo decretos que lhe seguiram. Nesse sentido, equivocam-se os que acreditam que a livre iniciativa rejeita qualquer forma de regulação e que a LLE seja um “cheque em branco” ao livre mercado.
<a href="https://conteudo.jota.info/carf-previsivel" rel="attachment wp-att-291208"><img class="aligncenter wp-image-291208 size-medium" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/carf-previsivel-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>
Nessa toada, o direito fundamental à livre iniciativa – do qual a LLE é implementação infraconstitucional, dentre outras leis abaixo citadas – é tão importante que deixa transparecer no texto constitucional também um dever positivo do Estado que é a regulação do mercado, quer das ações dos agentes econômicos, quer da estrutura concorrencial no parágrafo 4º do artigo 173<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Diz-se dever de atuação do Estado, uma vez que a Constituição delegou ao Estado (em sentido lato, ou seja, englobando também o Poder Judiciário), o papel de zelar pela concorrência e pela livre iniciativa. Mas antes de tratar especificamente da regulação econômica na LLE, é preciso identificar o sistema legal de regulação econômica em que ela se insere.
Assim, a Lei 12.529/01 – que criou o sistema brasileiro da concorrência como está em funcionamento hoje – ou seja, com a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) e com o Conselho Administrativo de Defesa Econômico (CADE) foi uma das primeiras legislações a implementar o direito fundamental à livre iniciativa.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Essa legislação permite que a regulação do mercado seja feita por meio do monitoramento da SEAE e do CADE sob as condutas dos agentes econômicos que possam prejudicar ou falsear a concorrência, como nos casos dos acordos de preços entre os concorrentes (cartéis) – ditos acordos horizontais –, ou nos casos da fixação de preços a franqueados ou distribuidores, ou de vendas casadas – chamados de acordos verticais.
Exemplificando, um agente econômico que tenha prejudicada a sua livre iniciativa, ou seja, seu direito de participar no mercado – seja porque seus concorrentes combinam preços, seja porque controlam a produção, seja porque negociam seus bens de consumo abaixo do preço custo, seja porque abusam seu poder de mercado – tem o direito de solicitar à SEAE ou diretamente à Superintendência Geral do CADE a instauração de um procedimento administrativo com vistas à eventual configuração de ilícito econômico. Poderá também solicitar ao Poder Judiciário uma medida para coibir a prática abusiva (ação de obrigação de fazer ou de não fazer, ação indenizatória).
O controle estatal da livre iniciativa via sistema brasileiro de proteção da concorrência se dá também, na esteira da mesma Lei, por meio do controle das estruturas do mercado – o que acontece nos atos de concentração empresarial (fusões, aquisições, parcerias, joint ventures, transferência de tecnologia. etc). Com efeito, os atos de concentração empresarial que possam criar empecilhos à concorrência devem ser submetidos à aprovação do CADE – que pode impedir o ato ou aprová-lo com os sem restrições.
<blockquote class="jota-article__eye">Outro exemplo de regulação econômica da livre iniciativa e, portanto, do dever positivo de regulamentar o mercado, é o Direito do Consumidor, que existe, entre outras coisas, para corrigir assimetrias informacionais.</blockquote>
O Direito do Consumidor, se e compreendido e aplicado – não apenas dentro de um aspecto ideológico intervencionista que o vincula exclusivamente a direitos humanos – permite uma concorrência saudável no mercado, ensejando decisões informadas dos consumidores sobre produtos e serviços; sendo a Senacon a responsável pela coordenação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (integrada por centenas de procons, entidades civis, ministério público, defensoria pública).
Mas, como dito, ganha destaque no recente marco institucional brasileiro a Lei de Liberdade Econômica (LLE). A Lei 13.874/2019, com efeito, representa uma tentativa recente de se promover a liberdade econômica através de uma declaração de direitos fundamentais de cunho econômico, relacionados com a liberdade econômica e livre iniciativa.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Em análise do tema, Geanluca Lorenzon<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> relata que a escolha legislativa por uma declaração de direitos tem relação com o contexto histórico-político presente à época da edição da Medida Provisória 881/2019, convertida posteriormente na Lei de Liberdade Econômica. O contexto referido se trata da mudança de filosofia no âmbito do Poder Executivo Federal, que trouxe uma proposta de condução da economia mais simpática à livre iniciativa.
No plano específico da regulação econômica, a LLE estabelece limites à regulação econômica, entre outras formas pela adoção de Análise de Impacto Regulatório (AIR) – que tem por finalidade subsidiar a elaboração de normas regulatórias, controlando o poder de regulação da economia pelo Estado – e o controle do abuso regulatório pelo FIARC/SEAE do Ministério da Economia. E, assim o fazendo, também estabelece alguns deveres positivos ao Estado (inclusive o Ministério Público e o Judiciário) para defesa da livre iniciativa. Muito trabalho terão os operadores do Direito nesse campo para defender as empresas dos excessos da intervenção do estado na economia.
E sobre esses dois instrumentos específicos da LLE e que foram disciplinados por atos normativos do Ministério da Economia falaremos nos próximos artigos.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Professor de Direito Econômico e de Direito e Economia da FGV- SP. Advogado. Doutor e Mestre em Direito. LLM em Direito Econômico Internacional pela Universidade de Warwick. Pesquisador de Pós Doutorado na Universidade da Califórnia, Berkeley.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> PEREIRA NETO, Caio Mario da S.; CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Direito Concorrencial: Doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Ed. Saraiva, 2016; DOMINGUES, J. O. et all. M. Direito Antitruste. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> DOMINGUES, Juliana Oliveira; SANTACRUZ, A; GABAN, E. M. (coord). Declaração de Direitos de Liberdade Econômica - Comentários À Lei 13.874/2019 (2020). 1. Ed. Juspodvum. 2020, 640 p. Ver também CUEVA, Ricardo et all. Lei de Liberdade Econômica e seus impactos no direito brasileiro. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2020.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Lorenzon, Geanluca. A formatação da Lei de Liberdade Econômica como parte de política pública. In: Lei de Liberdade Econômica e o ordenamento jurídico brasileiro. Amanda Flávio de Oliveira (Org.). 1ª Ed. São Paulo: D’Plácido, 2020. p. 26.

Liberdade econômica

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JOTA

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