Coluna da ABDE

Direito Contratual

Incompletude contratual

A imprevisibilidade do futuro e a compreensão limitada do presente

Crédito: Pixabay

Muito se discute atualmente sobre a forma pela qual as relações contratuais serão afetadas pelas repentinas mudanças socioeconômicas resultantes da pandemia causada pela Covid-19, sendo frequentemente destacada a teoria dos contratos incompletos[1].

O objetivo daqueles que celebram um contrato, ao formalizá-lo, é que seu instrumento compreenda todos os elementos do negócio, bem como proteja da melhor forma seus interesses, caso ocorram eventos que representem óbices ao cumprimento e à apropriação dos proveitos econômicos almejados. Segundo Ian R. Macneil, o interesse dos contratantes é trazer os possíveis aspectos do futuro para o presente, para o que atribui o termo “presentiation”[2].

Para tanto, as relações contratuais, que projetam comportamentos das partes para o futuro, demandam esforços cognitivos para tentar imaginar todos os eventos que poderão influenciar no efetivo cumprimento do contrato.

Quanto maior é a projeção do futuro do contrato ou maior a pretensão de completude das suas disposições, mais complexo, portanto mais custoso, torna-se tal exercício. Isso porque deverá ser levado em conta um número cada vez maior de variáveis e se entrará mais a fundo em território hipotético, no qual a incerteza cresce exponencialmente.

Além disso, como destaca Oliver Williamson, nem todas as contingências futuras poderão ser previstas na elaboração do contrato, assim como muitas adaptações necessárias não serão evidentes até que os eventos futuros efetivamente ocorram[3].

Eventualmente, as partes se depararão com um inevitável obstáculo, quando os custos para completude, especialmente em horas de trabalho e esforço intelectual, serão maiores que o proveito econômico almejado a partir do cumprimento do contrato, ainda que sejam levados em conta os benefícios da segurança jurídica e os riscos prevenidos a partir da maior previsão de contingências.

Neste momento, a escolha racional das partes será aceitar a incompletude contratual, ainda que tal racionalidade seja limitada pela capacidade cognitiva das partes e pelo custo na aquisição de informações sobre eventos futuros. Ou seja, a incompletude contratual pode ser mesmo uma solução racional e, muitas vezes, economicamente eficiente, uma vez que as partes cotejam custos efetivos ex ante com potenciais prejuízos ex post.[4]

A dificuldade em prever acontecimentos futuros é algo natural ao ser humano. Herbert Simon sumariza que, apesar da intenção de ser racional, a racionalidade do comportamento humano é limitada, portanto um comportamento absolutamente racional é impraticável diante da quantidade de alternativas e informações que devem ser avaliadas pelo indivíduo[5].

Diante dessa limitação cognitiva, deve-se reconhecer a habilidade humana limitada de trazer o futuro para o presente. Assim, a relação contratual que demanda a projeção de qualquer comportamento para o futuro não escapará da incerteza e da incompletude.

Contudo, a incompletude contratual não se limita apenas à impossibilidade de “presentificar” todos os elementos e possibilidades de vias futuras pelas quais a relação contratual pode se desenvolver. Outro aspecto de igual importância a ser compreendido pelos contratantes é a limitação humana em perceber até mesmo o presente, em sua totalidade.

Os elementos contextuais são essenciais para a existência das relações contratuais, como, por exemplo, a situação econômica das partes e questões externas que possam representar riscos ao desenvolvimento da relação.

Não há como dissociar o negócio jurídico contratual da matriz socioeconômica na qual se desenvolve ou das identidades de cada um dos contratantes. As expectativas sobre o pleno cumprimento dos deveres contratuais e os respectivos proveitos econômicos se baseiam nas informações conhecidas e compartilhadas sobre os participantes da relação e o seu contexto.

Todavia, a obtenção e conhecimento perfeitos de tais informações é também necessariamente impossível. Diante de uma sociedade cada vez mais devota à informação, são essenciais as palavras de Macneil, que, utilizando o conceito da psicologia da “atenção limitada”, concluiu que os indivíduos seriam incapazes de se atentar a todos os elementos de qualquer situação, independentemente de sua complexidade, sendo forçados a focarem sua atenção somente naqueles de que são capazes[6].

O que resulta disso é uma limitação natural em compreender o presente que nos rodeia, o que nos faz desconsiderar certos elementos que pareçam distantes ou que inconscientemente entendemos como de pouca relevância.[7]

No âmbito contratual, a limitação na percepção do presente também implica em incompletude contratual sobre os aspectos contextuais que rodeiam a existência do negócio.

A despeito da melhor intenção das partes (ou na ausência desta), é inevitável a existência de informações privadas sobre a realidade de cada uma delas, ou seja, a percepção de uma das partes em relação à outra nunca representará o seu contexto completo.

Somadas, a incapacidade de apreensão absoluta das contingências futuras e mesmo presentes torna as relações sujeitas ao risco do oportunismo, definido por Oliver Williamson como “self-interest seeking with guile”[8].

Diante desse cenário em que a racionalidade limitada das partes implica não apenas na incapacidade de trazer ao conhecimento presente todos os eventos futuros que possam influir na contratação e no programa contratual, como também na impossibilidade de compreender por completo todas as circunstâncias e contextos que compõem seu conjunto de informações privadas, trazendo em si o risco de comportamentos oportunistas, Williamson[9] indica dois caminhos a trilhar: o primeiro por meio da adoção de heurísticas em processos de tomada de decisões; o segundo por meio da identificação de estruturas de governança que se mostrem aptas a gerir as transações de maneira diferenciada em função dos seus atributos, de forma a gerar economias e evitar perdas indesejáveis de valor decorrentes de condutas oportunistas.

Momentos de crise como o que passamos demonstram a necessidade de entendermos as limitações na racionalidade humana e entendermos de que forma podemos adotá-las como premissas metodológicas para pensar as relações contratuais.

Não somos capazes de apreender perfeitamente o presente e tampouco de antever todas as eventualidades. Com isso claro, é possível empregar esforços de forma mais eficaz na elaboração dos termos contratuais e na identificação das estruturas de governança mais aptas a resguardar os interesses dos contratantes.

 


[1] Vide os artigos de Tiago Faganello, Cesar Santolim e Demétrio Beck da Silva Giannakos, recentemente publicados: <https://www.conjur.com.br/2020-abr-20/faganello-incompletude-contratos-longa-duracao>. Acesso em: 31 de maio de 2020; <https://www.conjur.com.br/2020-mai-01/santolim-giannakos-tomada-decisoes-momentos-crise>. Acesso em: 31 de maio de 2020.

[2] MACNEIL, Ian R. The Many Futures of Contract. Southern California Law Review, 1973, p. 801. Ronaldo Porto Macedo Jr., em importante leitura sobre a teoria dos contratos relacionais de Macneil, faz referência aos contratos “presentificadores” (MACEDO JR. Ronaldo Porto. Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor. São Paulo: Max Limonad, 1998. p. 105.

[3] WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism: firms, markets, relational contracting. The Free Press, a Division of Macmillan Inc, 1985, p. 70.

[4] Nessa linha, avulta-se a importância das normas supletivas ou default rules, como bem salienta Fernando Araújo, in: Teoria económica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 76.

[5] SIMON, Herbert A. Administrative Behavior. New York: Macmillan, 1961, p. 88-92

[6] MACNEIL, Ian R. The Many Futures of Contract. Southern California Law Review, 1973, p. 726

[7] Sem se falar nos problemas oriundos dos vieses cognitivos e das respectivas limitações daí decorrentes, inclusive no que tange à percepção das informações disponíveis, como ocorre, por exemplo, quanto ao problema chamado de viés de disponibilidade, entre outros.

[8] WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism: firms, markets, relational contracting. The Free Press, a Division of Macmillan Inc, 1985, p. 47.

[9] WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism: firms, markets, relational contracting. The Free Press, a Division of Macmillan Inc, 1985, p. 46.


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