Opinião e Análise

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Luciana Yeung

Luciano Benetti Timm

Flavia Araújo

A mídia tem retratado discussões judiciais envolvendo, entre outras plataformas de busca, a empresa Google, que tem sofrido alguma contestação acerca da comercialização de termos de pesquisa – que coincidem com nomes de marcas para anunciantes delas concorrentes – em sua plataforma Google Ads. Algumas dessas decisões judiciais, sob o pretexto da proteção de direitos de marca, vêm efetivamente proibindo a comercialização de palavras-chave que sejam objeto de registro de marca, e o tema em breve chegará ao Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/superior-tribunal-de-justica">STJ</a>).
Tendo em vista as possíveis consequências dessas decisões judiciais a serem proferidas pelo STJ, torna-se relevante realizar uma avaliação sob o prisma consequencialista e pragmático da Análise Econômica do Direito.
Em primeiro lugar, cabe destacar que a atividade empresarial desempenhada pela Google é manifestação de sua livre iniciativa, direito fundamental protegido constitucionalmente (arts. 1º, IV e 170, caput, da Constituição Federal). Ademais, a atuação da Google promove a concorrência e os direitos dos consumidores. Por conta disso, quaisquer restrições a essa prática comercial apenas se justificariam na medida em que a empresa venha a infringir outros direitos e prejudicar o funcionamento do mercado, ou seja, o direito a marca.
O direito de marca, como qualquer direito, não é absoluto. Está sujeito a limites, aos quais se relacionam ao cumprimento de sua função econômica e social. Ora, essa função se relaciona à identificação e distintividade de produtos no mercado, bem como à proteção da boa-fé do fornecedor para que seu produto seja reconhecido e não confundido com seus concorrentes, gerando incentivo ao investimento em qualidade e segurança nos produtos e serviços comercializados no mercado.
Ora, nada disso é colocado em xeque pela plataforma Google Ads, dado que o resultado da busca feita por consumidores finais identifica claramente cada uma das marcas concorrentes, permitindo justamente que se possam tomar decisões mais informadas. Não é proibido que um restaurante se instale na frente de outro restaurante com alta clientela, valendo-se da atratividade do público desse último; como também não viola o direito de marca desse restaurante famoso, que algum concorrente distribuísse um panfleto em frente à sua saída promovendo o primeiro; também não haveria problemas em que um novo fornecedor pagasse verba publicitária a um supermercado para que seu produto ficasse ao lado de um outro concorrente na gôndola. O que não se pode é algum concorrente tentar se passar pela marca rival, causando confusão nos consumidores ou buscando obter indevidamente clientela mediante procedimentos não transparentes ou de má-fé como uso de concorrência desleal.
Nesse sentido, o termo de busca é utilizado de forma interna pelo sistema de busca e de anúncios da Google para gerar os diversos resultados de pesquisa para o consumidor final. Quando o Ads é utilizado nos limites previstos em suas políticas de uso, a marca pesquisada não deve aparecer nos links dos anúncios de concorrentes; além disso, todos os anúncios são destacados como publicidade e não se confundem com os resultados orgânicos gerados pela plataforma. Os resultados orgânicos e o patrocinado pelo próprio detentor da marca não deixam de ser mostrados.
O Google Ads apenas disponibiliza mais informações aos consumidores sobre as opções de fornecedores que comercializam os produtos e serviços similares aos da marca pesquisada. Cabe ressaltar que o direito à informação é um direito fundamental dos consumidores, conforme previsto no Art. 60 do Código de Defesa do Consumidor.
Agora vejamos o que aconteceria se o STJ seguisse o entendimento acerca da impossibilidade de uso da marca como palavra-chave. Ora, ao restringir o uso de marcas como palavras-chave, será oferecido aos usuários um menor leque de opções de anúncios. Empresas concorrentes que antes se utilizavam dessa prática não mais irão aparecer como anúncio no resultado desse tipo de pesquisa. Isso diminui a possibilidade de o consumidor ter conhecimento de forma menos custosa de produtos similares ou alternativos que são disponibilizados pela concorrência. A restrição ao funcionamento do Google Ads gera, portanto, maior assimetria de informação.
Tendo em vista esse aumento da assimetria informacional, para que o consumidor tenha acesso às páginas das empresas concorrentes, ele deverá utilizar uma maior gama de termos de pesquisa. Isso aumenta os seus custos de transação, principalmente em decorrência do tempo e esforço que precisará despender para realizar as novas buscas na plataforma da Google. Importante destacar ainda que isso não necessariamente o conduzirá às páginas dos concorrentes que antes apareciam nos anúncios.
Isso gera um problema que se retroalimenta. O consumidor, ao ter acesso a menos informação sobre as possibilidades do mercado, tende a adquirir produtos das empresas cujas marcas já são consolidadas; ou então, poderá tomar decisões com vieses cognitivos como o de “status quo”, que o afastam do campo da maior racionalidade econômica, e, portanto, da decisão mais eficiente e que lhe traga mais bem-estar. Isso cria dificuldades para que as empresas concorrentes menores possam ampliar a sua fatia de mercado, além de aumentar as barreiras a novos entrantes. Em função disso, as empresas cujas marcas são amplamente conhecidas tornam-se cada vez mais fortalecidas.
Assim sendo, a proibição do uso de marca como termo de busca pode gerar efeitos deletérios à livre concorrência. Consequentemente, o consumidor será novamente prejudicado. A queda no grau de concorrência do mercado tende a gerar elevação dos preços e menor oferta de diversidade de produtos. Isso não apenas diminui o poder de compra do consumidor, como reduz as suas possibilidades de escolhas de consumo.
Finalmente, a redução dos níveis de concorrência no mercado não implica apenas diminuição do bem-estar dos consumidores, mas prejudica a economia como um todo. Quanto mais competitivo for o mercado, maior a possibilidade de entrada e saída de empresas. Isso gera incentivos para que os agentes econômicos, a fim de se manterem no mercado, busquem se tornar cada vez mais eficientes.
Esses incentivos à eficiência conduzem à necessidade de inovações, desde os níveis mais elementares dos processos produtivos até inovações mais complexas de produtos. A inovação é a grande propulsora do crescimento econômico e um mercado competitivo é uma das condições que favorece o processo inovativo na economia.
Desse modo, prejudicar a concorrência é limitar a capacidade de inovação de uma economia. Ações que favoreçam determinadas empresas em detrimento de outras, de forma arbitrária, não prejudicam apenas os concorrentes dessa empresa, prejudica todo o funcionamento do mercado. Todos sairão perdendo, com exceção das empresas titulares de marcas que foram favorecidas por decisões judiciais.

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JOTA

Proibição do uso de marca como termo de busca pode gerar efeitos deletérios à livre concorrência

Há violação do direito de marca pela ferramenta Google Ads?

Restrição ao funcionamento do Google Ads gera maior assimetria de informação e pode gerar efeitos deletérios à livre concorrência