Opinião e Análise

Leonardo Corrêa

Em <a href="https://www.conjur.com.br/2021-set-24/leonardo-correa-esg-etica-hipocrisia-certo">artigo</a> recente, terminei mencionando, en passant, a questão ESG e os deveres fiduciários dos administradores. Cumprindo a promessa deixada lá, vamos ao tema. Os administradores têm uma série de deveres fiduciários. Discute-se, ainda, se esses deveres são apenas com relação aos shareholders (acionistas) ou também aos stakeholders.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>Mas, sob o ponto de vista da Lei de Sociedades Anônimas (“LSA”), em nosso país essa discussão está superada<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>:
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
(...)
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
<blockquote class="jota-article__eye">Considerando que a própria lei reconheceu uma função social para a empresa, a discussão no Brasil se torna apenas um exercício intelectual. Gostando ou não, está positivado. Mas, é bom que se diga, mesmo nos EUA há entendimento no sentido de que os administradores podem agir em benefício dos stakeholders se estiverem agindo em prol dos acionistas<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.</blockquote>
Ou seja, inclusive sob o ponto de vista da lei de Delaware, ao menos quando estiverem agindo para beneficiar os acionistas, os administradores podem atender, e.g., à função social da empresa.
Como vimos no meu último artigo, as empresas ESG têm vantagens consideráveis nos dias de hoje: (i) os consumidores preferem marcas de empresas ESG; (ii) os jovens talentos preferem trabalhar para empresas ESG; (iii) empresas ESG são foco para investidores; e, (iv) empresas ESG têm mais facilidade em captar recursos. Por que isso ocorre? Dentre outras questões, por maior preferência das marcas de empresas ESG, que acabam se distinguindo das demais.
Em adendo, vale mencionar o seguinte: em 2018, Larry Fink, Presidente e CEO da BlackRock – a maior empresa de administração de recursos do mundo, com mais de US $ 6,5 trilhões em ativos –, escreveu uma Carta aos CEOs onde pontuou:
“A sociedade está exigindo que as empresas, públicas e privadas, sirvam a um propósito social. Para prosperar com o tempo, todas as empresas devem não apenas oferecer desempenho financeiro, mas também mostrar como isso contribui positivamente para a sociedade. As empresas devem beneficiar todos os seus stakeholders, incluindo acionistas, funcionários, clientes e as comunidades em que operam.
Sem um senso de propósito, nenhuma empresa, pública ou privada, pode atingir todo o seu potencial. Em última análise, perderá a licença para operar com os principais stakeholders. Ela sucumbirá às pressões de curto prazo para distribuir ganhos e, no processo, sacrificará investimentos em desenvolvimento de funcionários, inovação e gastos de capital necessários para o crescimento a longo prazo. Ela permanecerá exposta a campanhas ativistas que articulam um objetivo mais claro, mesmo que esse objetivo atenda apenas aos objetivos mais curtos e restritos. E, finalmente, essa empresa fornecerá retornos inferiores aos investidores que dependem dela para financiar sua aposentadoria, comprar uma casa ou investir em ensino superior.”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Desta feita, se o direito societário americano ainda não abraçou totalmente a função social da empresa e o stakeholder capitalism, fato é que o mercado global já o fez. Nesse particular, portanto, a Lei brasileira é vanguardista e totalmente alinhada com o pensamento de Adam Smith, em “A Teoria dos Sentimentos Morais”:
“Não pode haver nenhum motivo apropriado para ferir nosso próximo, nenhum incitamento para fazer o mal a outrem, que conte com a anuência de todos os homens, exceto a justa indignação pelo mal que outro nos causou. Perturbar sua felicidade tão-somente porque está no caminho da nossa própria, tirar dele o que é de seu verdadeiro apenas porque pode ter igual ou maior uso para nós, ou permitir-nos, dessa maneira, à custa de outras pessoas, a preferência natural que todo homem tem por sua felicidade acima da dos outros, constitui algo ao qual nenhum espectador imparcial pode aceder.
(...)
Mas embora a ruína de nosso próximo possa nos afetar bem menos do que um diminuto infortúnio nosso, não devemos arruiná-lo para prevenir esse pequeno infortúnio, nem mesmo para prevenir nossa própria ruína.”<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> (g.n.)
Pois bem. Considerando que, atualmente, a empresa precisa agir de forma ESG para – sublinhe-se e destaque-se – maximizar resultado para os acionistas, o comportamento dos gestores seguindo essas práticas está intimamente relacionado aos deveres fiduciários. Por exemplo: ao anunciar publicamente que a empresa é ESG sem, realmente, agir como tal, o administrador estará expondo a empresa a risco reputacional, com reflexos de mercado e jurídicos.
Nossa doutrina é unânime no sentido de que: “[o] sistema societário protege o administrador da pretensão punitiva e indenizatória decorrente de atos equivocados, praticados dentro de suas atribuições, sem culpa ou dolo, e sem violação da lei ou do estatuto.”<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> Nesse passo, contudo, é importante mencionar que essa proteção (Business Judgement Rule) não é uma licença para agir de forma irresponsável, nem, tampouco, para enganar acionistas e stakeholders. Definitivamente, se dizer ESG e agir de forma diversa não é uma mera decisão de negócio.
Obviamente, o acionista e os stakeholders não têm como saber, nem muito menos controlar, se os administradores estão usando ESG apenas para vender, sem praticar os valores. Está-se, assim, diante de problemas econômicos: assimetria de informação, risco moral e a questão agente-principal. É preciso, portanto, haver accountability, para que os gestores ajam de forma alinhada com os acionistas e stakeholders. Uma forma de solução para a questão está em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/esg-e-responsabilidade-civil-como-corrigir-uma-assimetria-de-informacoes-08092021">artigo</a> que escrevi em conjunto com o Professor Bradson Camelo. Mas, aqui, vou mais além.
A decisão de negócio por ser ESG, como o mercado atual demanda, é diferente da opção por usar ESG apenas como recurso de marketing. Aliás, de acordo com o direito brasileiro – que já reconhece a função social da empresa –, os administradores terão o dever de implementar, fiscalizar e tomar todas as providências para que a empresa siga suas práticas ESG, suas políticas e seus códigos de ética. Nesse sentido, confira-se o que nos diz Ana Frazão:
“(...) o principal efeito da ampliação subjetiva do dever de diligência é a de impor aos gestores das companhias que assumam a postura de árbitros de vários interesses, devendo sopesá-los com prudência, para tomar decisões equilibradas. Apesar das dificuldades relacionadas à mediação de todos os conflitos de interesse relacionados à ampliação subjetiva dos destinatários do dever de diligência, há uma consequência relativamente simples que pode ser daí extraída: a necessidade de que os poderes de controle e de administração sejam exercidos de forma moderada e proporcional, a fim de não criar danos desnecessários, inadequados ou desarrazoados para os demais interesses que se projetam sobre a empresa.”<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
Saliente-se, por oportuno, que a LSA é claríssima ao reconhecer a legitimidade de terceiros (stakeholders) de litigar em face dos administradores:
Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.
(...)
7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.
Comentando o dispositivo em questão, Ana Frazão aduz que “a lei prevê no art. 159, § 7º, a ação individual de responsabilidade civil, que tem por objetivo reparar um dano direto causado aos acionistas ou a terceiros por ato imputável aos administradores da companhia. A propositura da ação individual independe de deliberação prévia da Assembleia Geral, já que o acionista (ou terceiro) visa a reparar seu próprio interesse, ainda que possa coincidir com os interesses de outros acionistas.”<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>
Ante o exposto, não há dúvidas quanto a possibilidade de responsabilização dos administradores quando a companhia, apesar de se dizer ESG, não agir de acordo. E ela será capaz de ajudar a solucionar os problemas econômicos já mencionados, pois o risco aos próprios bens fará o administrador alinhar seus interesses aos dos acionistas e stakeholders, reduzindo, dentre outras questões, o problema do risco moral.
É bom lembrar, ainda, que um bom termômetro para o alinhamento entre discurso e prática estará nos critérios de remuneração variável dos executivos e funcionários. Perseguir os valores ESG e o Código de Ética da empresa devem ser critérios essenciais para o pagamento de bônus. Isso, inclusive, é um dos pontos para demonstrar que os administradores se esforçaram para sedimentar a cultura ESG na empresa. Desde que, é claro, os critérios de premiação possam ser auditáveis e aptos a demonstrar isso. O subjetivismo dos programas de bonificação, vale lembrar, pode inviabilizar a sua utilização como prova.
Por fim, vale a seguinte indagação: como os administradores se salvaguardam do risco de uma ação judicial questionando a falta de alinhamento do discurso ESG com a prática do dia a dia? A receita é relativamente simples:
(i) não usar ESG apenas como marketing; (ii) atenção no alinhamento de objetivos com o time, ESG e ética precisam ser critérios claros para fins de bônus e promoções; (iii) atuação de forma a ponderar o apetite e a super disposição do time de vendas, com a parcimônia e o equilíbrio do pessoal de Compliance; (iv) dar o exemplo de respeito aos valores ESG e ao Código de Ética da empresa; e, ainda tomar as providências necessárias para que os contratos celebrados pela empresa estejam alinhados à ESG e aos códigos de ética. Esse último ponto merecerá mais um artigo.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> “A Lei nº 6.404/1976, numa demonstração de que a sociedade anônima é uma verdadeira instituição, depois de conceituar o acionista controlador, determina (art. 116, parágrafo único) que este deve usar o seu poder para “fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social”, acrescentando que “tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”. Partindo dos deveres e responsabilidades do acionista controlador, define a Lei das Sociedades Anônimas os destinatários do tríplice interesse que ela representa: acionistas, empregados e comunidade. A sociedade anônima deixa de ser um mero instrumento de produção de lucros para distribuição aos detentores do capital, para elevar-se à condição de instituição destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses de acionistas, empregados e comunidade.” Borba, José Edwaldo Tavares. Direito Societário (p. 169). Atlas. Edição do Kindle.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> “O art. 154, da Lei nº 6.404/1976, mais do que simplesmente exigir do administrador o compromisso absoluto e incondicional com o interesse da companhia, ressalta que este não se confunde com os interesses dos acionistas e muito menos com os interesses dos acionistas que elegeram o administrador. De acordo com a segunda parte do art. 154, o interesse social transcende aos interesses dos acionistas e apenas pode ser visto em conexão com o bem público e com a função social da empresa.” Coelho, Fábio Ulhoa; Frazão, Ana; Menezes, Mauricio Moreira; Castro, Rodrigo R. Monteiro de; Campinho, Sérgio. Lei das Sociedades Anônimas Comentada (p. 1337). Forense. Edição do Kindle.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> “As Professor Rock explains, the rule in Delaware is plain: corporate fiduciaries may take actions benefiting other corporate stakeholders so long as there are “rationally relat[ing] benefits” to the stockholders, as famously expressed in the Delaware Supreme Court case Revlon Inc. v. MacAndrews &amp; Forbes Holdings, Inc. This rational relationship test is the general rule and not a rule that applies in only one situation.” Strine, Leo E. Jr., "Restoration: The Role Stakeholder Governance Must Play in Recreating a Fair and Sustainable American Economy A Reply to Professor Rock" (2020). Faculty Scholarship at Penn Law. 2238. <a href="https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/2238">https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/2238</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> <a href="https://www.ccbrasil.cc/post/um-senso-de-prop%C3%B3sito">https://www.ccbrasil.cc/post/um-senso-de-prop%C3%B3sito</a>
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Smith, Adam. Teoria dos sentimentos morais. WMF Martins Fontes. Edição do Kindle.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Coelho, Fábio Ulhoa; Frazão, Ana; Menezes, Mauricio Moreira; Castro, Rodrigo R. Monteiro de; Campinho, Sérgio. Lei das Sociedades Anônimas Comentada (p. 1307). Forense. Edição do Kindle.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Coelho, Fábio Ulhoa; Frazão, Ana; Menezes, Mauricio Moreira; Castro, Rodrigo R. Monteiro de; Campinho, Sérgio. Lei das Sociedades Anônimas Comentada (p. 1323-1324). Forense. Edição do Kindle.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Coelho, Fábio Ulhoa; Frazão, Ana; Menezes, Mauricio Moreira; Castro, Rodrigo R. Monteiro de; Campinho, Sérgio. Lei das Sociedades Anônimas Comentada (p. 1472). Forense. Edição do Kindle.

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JOTA

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