Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

Erik Navarro Wolkart

Recentemente, <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abde/direito-e-economia-desmistificado-11092018" target="_blank" rel="noopener">publicamos aqui na Coluna da ABDE o primeiro artigo</a> da série de textos com finalidade de desmistificar o que seja o Direito e Economia, suas possíveis aplicações e limites. Tratou-se de um artigo sobre o que é a AED.
Vale a pena aprofundarmos agora no que o Direito e Economia Comportamental, ou Behavioral Law and Economics, tem a agregar ao paradigma.
Utiliza-se a expressão de maneira propositada, isto é, no sentido empregado por KUHN, que descreve como a ciência evolui em desenvolvimento e quebras de paradigma. Vale dizer, quando cientistas mudam as perguntas e/ou as formas de respondê-las. As quebras de paradigma mais famosas costumam ocorrer na Física, dada a capacidade potente deste ramo de observar a realidade e testar suas teorias (assim foi em relação ao sistema solar descrito por Copérnico, a gravidade newtoniana e a relatividade de Einstein).
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Trazendo isso para realidade das ciências sociais, pode-se pensar que a teoria neoclássica do valor quebrou o paradigma anterior do valor da produção, assim como, de alguma maneira, pode-se considerar que o realismo jurídico superou o dogmatismo jurídico nos EUA no início do século XX, abrindo espaço para diversos campos interdisciplinares nas Faculdades de Direito daquele país, inclusive no tocante ao ensino jurídico (método socrático harvardiano).
Pois bem. Muitos entusiastas (não estudiosos) da BL&amp;E acreditam, talvez sem o cuidado do estudo analítico e meticuloso dos próprios fundadores dessa Escola, que as proposições dessa vertente invalidam as premissas da AED, especialmente a racionalidade<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
Mas o que dizem os autores da BL&amp;E?
Afirmam, a partir das premissas do campo da Economia Comportamental – que tem Kahneman e Tverski como seus principais expoentes<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> – que o pressuposto clássico do "homem racional" merece atualização, pelos seguintes motivos: a) a racionalidade humana é limitada (“bounded rationality”); b) a força de vontade é limitada (“bounded will power”) e c) o egoísmo é limitado (“bounded self interest”). 
Com efeito, Sustein, Thaler e Jolls<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a> afirmam que pesquisas vêm demonstrando a importância do sentimento na tomada de decisão e como indivíduos usam atalhos (vieses) no caminho decisório (é a chamada recíproca influência entre sistema decisório cerebral 1 – intuitivo, rápido e impreciso – sistema decisório cerebral 2 – lento e preciso<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>). Alguns exemplos desses vises são: a) excesso de otimismo; b) saliência e experiência pretérita (viés de disponibilidade); c) efeito dotação (endownment effect) – pessoas que recebem bens tendem a valorizá-los acima de seu valor de mercado.
No campo das restrições à força de vontade, os autores do BL&amp;E revelam o “desconto hiperbólico do futuro”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> e como o ser humano tende a valorizar muito mais o presente em relação ao futuro distante (um dos motores de consumo de produtos alegadamente nocivos à saúde). 
Quanto ao "egoísmo limitado" há pesquisas que sugerem que indivíduos tendem a aceitar perder dinheiro a fim de retaliar um comportamento oportunista ou “injusto” de um parceiro de negócios, ou seja, as pessoas punem-se tão somente para que o terceiro também seja punido (por exemplo, ao rejeitar uma oferta tida por injusta, mesmo que o resultado dessa rejeição seja pior que o da aceitação da oferta em si)<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>. 
<a name="_GoBack"></a> No entanto, Sustein, Jolls e Thaler deixam claro que sua proposta não é invalidar a AED, mas, ao contrário, permitir seu aperfeiçoamento paradigmático, ao ensejar que ela atinja mais completamente seus objetivos de predizer comportamentos e de elevar o bem-estar social (esse, hoje, o conceito dominante de eficiência<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a>).
Isso é proposto porque acredita-se que os vises comportamentais (esses "desvios" do comportamento racional) se repetem com alguma regularidade e que podem ser também previstos como partes integrantes do modelo teórico<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote8sym" name="sdfootnote8anc">8</a>. Assim, a irracionalidade não seria aleatória e incontrolável. Pelo contrário, ela obedeceria a padrões e, por isso, poderia atualizar os modelos econômicos clássicos.
Assim, a BL&amp;E, ao contrário de buscar eliminar a livre decisão e substitui-la pela vontade de um terceiro, busca resgatar a capacidade e a responsabilidade humana. Nesse sentido, não procura, como os “críticos” e “pós-modernos” afirmam, a simples substituição da razão pela emoção em discursos em que “tudo que é sólido, desmancha no ar”. Mas, ao contrário, visa a propor mecanismos que liberem e autonomizem o processo deliberativo, ainda que mudando os incentivos (essa é a fresta por onde se desenvolve a teoria dos “nudges”).
Neste ponto, é preciso imenso cuidado. Os detratores da ciência estão por todos os lados. No que refere a BL&amp;E, é tentadora a utilização da "Behavioral" sem o "Economics". Concordamos que a psicologia é mais sedutora que a economia. Todavia, a utilização dissociada das ferramentas psicológicas desnaturaria a BL&amp;E como ciência capaz de auxiliar na promoção do bem-estar social, levando, provavelmente, a resultados ineficientes. E mesmo na utilização das ferramentas conjugadas, como diz o próprio Kahnneman, "em ciência, complexidade é um custo que precisa ser justificado pelo benefício<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote9sym" name="sdfootnote9anc">9</a>". A AED clássica, por si, já resolve inúmeros problemas<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote10sym" name="sdfootnote10anc">10</a>. Assim, as ferramentas comportamentais têm de ser utilizadas com parcimônia, sempre que os benefícios acrescentados pelos seus modelos justificarem sua complexidade<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote11sym" name="sdfootnote11anc">11</a>. 
Atualizada pela Economia Comportamental, a AED pode ser aplicada com vantagens, por exemplo, no processo civil, gerando insights interessantes sobre o comportamento dos litigantes no processo e as dificuldades cooperativas geradas pelo excesso de otimismo e pela falácia dos custos a fundo perdido<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote12sym" name="sdfootnote12anc">12</a>. Quanto ao primeiro viés, prova-se que a insegurança gerada pelo desrespeito aos precedentes aumenta a visão otimista das partes<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote13sym" name="sdfootnote13anc">13</a>, reduzindo-se as possibilidades autocompositivas. Quanto ao segundo, a concentração das custas no início do processo aumenta a animosidade, dificultado posturas cooperativas por parte dos litigantes<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote14sym" name="sdfootnote14anc">14</a>. 
O mesmo acontece na teoria do crime. Segundo Becker, quando se pretende diminuir a prática de um determinado crime, é preferível aumentar a pena do que incrementar a fiscalização, de modo a atingir-se a mesma "pena esperada", a um custo menor. Todavia, a BL&amp;E demonstra que o excesso de otimismo tem o condão de zerar pequenas probabilidades<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote15sym" name="sdfootnote15anc">15</a>. Isso significa que, se a chance de punição por um determinado crime for muito baixa, de nada adianta apenas elevar a pena, porque o criminoso tenderá a "zerar" as possibilidades punitivas, "zerando" também a a pena esperada<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote16sym" name="sdfootnote16anc">16</a> (porque a pena esperada é o resultado da multiplicação da pena prevista na lei pela possibilidade de punição que, para o criminoso otimista, em caso de pequena probabilidade punitiva real, será percebida como zero).
Em conclusão, a BL&amp;E é uma bem-vinda atualização da Análise Econômica do Direito, que, como todo método científico que se preze, abre-se para incorporar desenvolvimentos científicos contemporâneos, como aqueles oriundos da psicologia e da neurociência. Mais complexa e precisa, a BL&amp;E não invalida as premissas da AED e só deve ser utilizada quando seus benefícios justificarem o custo de sua complexidade.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Nem mesmo estudiosos que concluem que a BL&amp;E superou a AED clássica acreditam na invalidação das suas premissas. Por todos, NOURSE, Victoria; SHAFFER, Gregory. Varieties of New Legal Realism: Can a New World Order Prompt a New Legal Theory? Cornell Law Review, v. 95, p. 61-138, 2009
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> A obra fundacional é KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos. Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk. Econometrica, v. 47, n. 2, p. 263-291, mar. 1979.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> JOLLS, Christine; SUNSTEIN, Cass R.; THALER, Richard. A Behavioral Approach to Law and Economics. Stanford Law Review, v. 50, n. 5, p. 1.471-1.550, 1998.
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<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Sobre o funcionamento dos dois sistemas: KAHNEMAN, Daniel. Thinking: Fast and Slow. New York: Farrar, Straus and Giroux, 2011. [Kindle].; GREENE, Joshua D. Moral Tribes: Emotion, Reason and the Gap Between Us and Them. New York: Penguin Books, 2013.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> LAIBSON, David. Golden Eggs and Hyperbolic Discount. Quarterly Journal of Economics, v. 112, n. 2, p. 443-477, 1997
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> HENRICH, Joseph et al. In Search of Homo Economicus: Behavioral Experiments in 15 Small-Scale Societies. The American Economic Review, v. 91, n. 2, p. 73-78, maio 2001
</div>
<div id="sdfootnote7">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Fairness Versus Welfare. Cambridge, MA; London: Harvard University, 2002.
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<div id="sdfootnote8">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote8anc" name="sdfootnote8sym">8</a>CALABRESI, Guido. The Future of Law and Economics. New Heaven, CT: Yale University, 2016
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<div id="sdfootnote9">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote9anc" name="sdfootnote9sym">9</a> KAHNEMAN, Daniel. Thinking: Fast and Slow. New York: Farrar, Straus and Giroux, 2011. [Kindle], location 4.691.
</div>
<div id="sdfootnote10">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote10anc" name="sdfootnote10sym">10</a> EPSTEIN, Richard A. Simple Rules for a Complex World. Cambridge: Harvard University, 1995
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<div id="sdfootnote11">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote11anc" name="sdfootnote11sym">11</a> WOLKART, Erik Navarro -Análise econômica e comportamental do processo civil: como promover a cooperação para enfrentar a tragédia da Justiça no processo civil brasileiro, pg. 112. Tese de doutorado apresentada em maio/2018 na Faculdade de Direito da UERJ.
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<div id="sdfootnote12">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote12anc" name="sdfootnote12sym">12</a> HAL, R. Arkes; BLUMER, Catherine. The Psychology of Sunk Costs. Organizational Behavior and Human Decision Processes. Ohio University, v. 35, p. 124-140, 1985.
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<div id="sdfootnote13">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote13anc" name="sdfootnote13sym">13</a> BAR-GILL, Oren. The Evolution and Persistence of Optimism in Litigation. The Journal of Law, Economics &amp; Organizations, v. 22, n. 2, p. 490-507, 8 dez. 2005.
</div>
<div id="sdfootnote14">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote14anc" name="sdfootnote14sym">14</a> WOLKART, Erik Navarro. Op. cit. p. 1.259
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<div id="sdfootnote15">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote15anc" name="sdfootnote15sym">15</a> KUNREUTHER, H. C. The Economics of Protection against Low Probability Events. IASA Working Paper. IIASA, Laxenburg, Austria, n. WP-81-003, jan. 1981. Disponível em: &lt;http://pure.iiasa.ac.at/1758/1/WP-81-003.pdf&gt;. Acesso em: 16 fev. 2018.
</div>
<div id="sdfootnote16">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote16anc" name="sdfootnote16sym">16</a> JOLLS, Christine. On Law Enforcement with Boundedly Rational Actors. Harvard Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series, n. 494, set. 2004, p. 14
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Direito e Economia desmistificados - Parte II

As contribuições da Behavioral Law and Economics