Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

Fernando Meneguin

Temos feito um esforço, com uma série de artigos publicados, para desmistificar o que vem a ser a disciplina Direito e Economia (ou Análise Econômica do Direito - AED), suas possíveis aplicações e limites. O primeiro texto foi bastante introdutório sobre o que é e o que não é AED (<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abde/direito-e-economia-desmistificado-11092018" target="_blank" rel="noopener">Direito e Economia desmistificado</a>). O segundo enfoca o tema da AED comportamental (<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abde/direito-e-economia-desmistificados-parte-ii-18102018" target="_blank" rel="noopener">Direito e Economia desmistificado – Parte II</a>), discutindo o fato de que, em alguns momentos, os agentes atuam com uma racionalidade limitada. 
Neste texto, com o amparo da teoria, discutimos algumas aplicações correlatas ao Direito do Consumidor, assunto mais concreto que tende a ser mais atraente para o leitor.
<ul class="jota-article__internal-links">
<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/assine">Assine o JOTA e não deixe de ler nenhum destaque!</a></li>
</ul>
Já sabemos que a AED difere do Direito Econômico, sendo este último, um ramo do Direito que trata do funcionamento dos mercados e a primeira, um método de estudo. Sabemos também que a AED é interdisciplinar e envolve conhecimentos jurídicos e econômicos. No caso dos temas jurídicos, importante enfatizar que o Direito não é entendido simplesmente como uma norma, como querem crer alguns economistas, mas sim como uma experiência social normativa, que engloba regulamentos, atos normativos, contratos, práticas sociais repetitivas, princípios e decisões judiciais (ou arbitrais).
Vimos também que o foco da AED é descrever o comportamento dos tomadores de decisão frente a dilemas jurídicos, como também a proposição de uma regulação ou mesmo a interpretação de um princípio em um determinado caso, assumindo-se o tomador de decisão como alguém racional, capaz de realizar uma análise de custo-benefício, sem esquecer que nessas decisões existem vieses comportamentais conduzidos pelo lado intuitivo do cérebro.
Depois de recordar essas premissas, vamos ao cerne deste artigo: como pode o Direito do Consumidor se beneficiar do ferramental teórico da AED?
Num primeiro aspecto, o Direito do Consumidor ganha um poderoso instrumental para o planejamento e a avaliação de políticas públicas voltadas para o cidadão, lembrando que o consumidor é parte integrante de mercados complexos com diversas engrenagens conectadas. A OCDE trata o assunto no sentido de que as medidas protetivas para o consumidor devem considerar a racionalidade econômica e as políticas públicas devem ter seus efeitos pensados previamente, mediante o uso da ferramenta de Análise de Impacto Regulatório (AIR), ferramenta esta já incorporada pelo Governo Federal Brasileiro. No caso da implementação das políticas públicas para a defesa do consumidor, previstas no Código de Defesa do Consumidor – CDC, a Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), como coordenadora do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), deve cuidar da respectiva regulação do mercado e utilizar a AIR no desenho das políticas públicas em defesa do cidadão. 
Assim, deve-se considerar e presumir que empresas são agentes econômicos que ponderam custos e benefícios na sua tomada de decisão ao colocar um produto ou serviço no mercado, bem como que o consumidor também é um agente racional, embora sofra de diversos vieses comportamentais que podem ser corrigidos com nudges (medidas que afetam o comportamento das pessoas de uma forma previsível sem criar proibições ou alterar os incentivos econômicos). Pense-se, por exemplo, numa política pública de recalls de produtos defeituosos. A regulamentação deve ser construída para que o produtor espontaneamente melhore a qualidade dos bens e serviços oferecidos, recolhendo, quando for o caso, mercadorias defeituosas. Do lado do consumidor, o desenho deve incentivar a adesão à campanha de recall, como a procura por uma assistência técnica.
Nessa linha, há um texto clássico do economista G. Akerlof, sobre a necessidade de regulação dos mercados diante da assimetria de informações, sobretudo no que diz respeito a riscos à integridade do consumidor. Akerlof trabalha sua ideia no mercado de carros usados nos Estados Unidos. O consumidor, pelas características do mercado, pode acabar ficando apenas com produtos de baixa qualidade (“os limões” de Akerlof, ou seja, os automóveis seminovos mal conservados). Certos investimentos de fornecedores podem passar despercebidos pelo consumidor, especialmente aqueles relacionados a itens de segurança.
Embora, por outro lado, deva-se estar atento também às chamadas “falhas de governo” que podem permitir regulações indesejadas, retirando a competitividade de mercado para empresas menores, que poderiam vir a oferecer produtos mais baratos, sem comprometer a segurança dos consumidores. Note que o termo “falha de governo” acontece quando o governo quer combater uma falha de mercado, mas erra na intervenção, causando mais malefícios do que a situação inicial.
A AED também pode contribuir explicando algumas regras e princípios do CDC sob uma ótica diversa da dogmática jurídica, mas igualmente importante. 
Veja-se por exemplo o dever de informação dos fornecedores. Ele pode ser explicado pela teoria econômica das falhas de mercado conforme mencionamos acima. A assimetria informacional é uma grave falha de mercado. O dever de informação pode corrigir essa falha, permitindo ao consumidor tomar uma decisão apoiada em fundamentos verdadeiros. Novamente aqui os nudges (os “empurrões” que o regulador pode dar para o consumidor tomar a melhor decisão, como explicado por Cass Sustein em sua chamada “arquitetura das decisões” regulatórias) podem desempenhar papel essencial. Também podemos importar da Economia a comparação entre o custo marginal e benefício marginal para lidar com a quantidade de informação, isso ajudaria a encontrar o nível ótimo de informação para o mercado. Nesse sentido, muita informação, não facilmente processada pelo sistema decisório do consumidor, pode ser tão ou mais inadequada que pouca informação.
Outro exemplo da aplicação da AED é a explicação da responsabilidade objetiva no Direito, que pode ser justificada a partir da noção de “cheapest cost avoider” de Calabresi. Nesse sentido, o fornecedor é quem pode evitar o dano a um custo menor (fornecedor), de modo que a responsabilidade objetiva seria economicamente eficiente.
A AED comportamental também pode atuar na regulação publicitária, de maneira a evitar a exploração dos vieses comportamentais dos consumidores, fazendo com que eles possam tomar decisões mais racionais e refletidas sobre um determinado produto ou serviço.
Percebe-se, portanto, que tanto no desenho de políticas públicas que criem estruturas de incentivos a fornecedores e consumidores a atuarem no mercado de modo mais eficiente (ou seja, garantindo aos consumidores produtos e serviços de melhor qualidade a um preço menor), como também na interpretação de regras e princípios do próprio CDC, a AED (em suas diversas vertentes) pode em muito contribuir com o Direito do Consumidor, seja para reguladores, juízes, advogados ou membros do Ministério Público.

books-2337525_1280

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Como pode o Direito do Consumidor se beneficiar do ferramental teórico da AED?

Direito e Economia desmistificado III: o caso do consumidor

Como pode o Direito do Consumidor se beneficiar do ferramental teórico da AED?