Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

Publicarei aqui na <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abde" target="_blank" rel="noopener">Coluna da ABDE</a> uma série de artigos com finalidade de desmistificar o que seja o Direito e Economia, suas possíveis aplicações e limites. O primeiro deles, bastante introdutório, compila alguns pontos sobre os quais já escrevi (com alguns acréscimos e exemplos) e faz uma recomendação. Como mencionei recentemente em artigo mais curto – mas repito aqui pela importância da ressalva –, a primeira coisa de quem busca entender de um tema (como a AED) é lê-lo a partir de suas próprias lentes e de autores especializados. Comece com textos introdutórios de especialistas e depois passe aos originais (nada substitui um clássico como Richard Posner!). Depois de bem compreendida a matéria, é que faria sentido estudar seus “críticos” – já que todo conhecimento científico é um recorte metodológico e tem limitações. Portanto, o maior equívoco de quem começa a estudar AED, ainda mais no Brasil, é justamente começar seu estudo a partir da crítica (no mais das vezes maniqueísta ou estratégica, como mencionei recentemente).
Primeiro ponto, então, é o de esclarecer o que não é a Análise Econômica do Direito (AED). Ela não significa Direito Econômico, sendo esse último um ramo do Direito que disciplina o funcionamento dos mercados (com maior ou menor eficiência e eficácia) e aquela um método de estudo. Segundo esclarecimento, a AED é transdisciplinar e envolve conhecimentos de Direito e de Economia, não apenas de Economia.  O pressuposto é o de que se Direito é tão humano e tão antigo quanto a Economia, é porque faz sentido social a sua existência e deve ser levado a sério. Ele não é a lei como querem alguns economistas, ele é uma experiência social, antropológica que engloba regulamentos, atos normativos, práticas sociais repetitivas, princípios, teoria e decisões judiciais (ou arbitrais).
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Nesse sentido, pode-se então afirmar que o Direito e Economia ou (a AED) é um método de análise do Direito. Ela se vale de ferramentas da Ciência Econômica – fundamentalmente, mas não apenas, da Microeconomia – para explicar o Direito e resolver problemas jurídicos. Ou mais especificamente, para descrever o comportamento dos tomadores de decisão frente a dilemas jurídicos, bem como para proposição de uma regulação ou mesmo de interpretação de um princípio em um determinado caso.
Como em qualquer paradigma científico – como a Sociologia do Direito –, existem várias escolas, várias vertentes. Não há um único método, nem a forma correta de se trabalhar com as lentes analíticas da Economia aplicada ao Direito. Dentre as escolas, ou vertentes, pode-se listar a Escola de Chicago, a Escola de Yale, a Escola Neo-institucional, a Escola comportamental e até mesmo, quem sabe, a Escola de escolha pública (“public choice”) e mesmo a austríaca.
Nesse sentido, em comum, os pesquisadores que trabalham com a AED aceitarão o individualismo metodológico e aceitam – como regra, pelo menos – o agente (limitadamente) racional que faz escolhas e que percebe as normas jurídicas como grandes mecanismos de “preço” para suas condutas. Essa racionalidade o fará escalonar preferências, evitando as condutas de maior “custo”, dentro de um cálculo pragmático de trade offs. Mas, naturalmente, não necessariamente a eficiência – entendida como alocação “ótima” dos recursos – será o único valor do Direito (nenhuma das Escolas mencionadas defende isso hoje em dia). Embora o maior problema do Brasil seja talvez o desperdício (ineficiência)!
A presunção de racionalidade trabalhada pela AED não é estranha ao sistema jurídico. Ao contrário, é o que está por trás da personalidade e da responsabilidade civil, assim como na culpabilidade penal. Vale dizer, celebrar atos e negócios civis e responder por suas escolhas, presume uma escolha racional ou pelo menos supõe a racionalidade humana como capaz de tomar decisões. E justamente a ausência disso implicará incapacidade.
A AED, em grosseira síntese, tem fundamentalmente dois diferentes métodos. O positivo – que trabalha com a realidade comportamental e a sua descrição conforme algum método científico – e o normativo – que vai além das descrições empíricas comportamentais e passa a fazer julgamentos propositivos/interpretativos. A AED positiva, então, esforça-se em mostrar como as normas jurídicas evoluíram de modo a agregar eficiência à sociedade, diminuindo custo das transações e estimulando as relações econômicas, assim como para predizer o comportamento de partes, juízes, advogados, promotores. Nesse sentido, tratar-se-ia de estudar os mecanismos de interação social (como o mercado) a fim de, compreendendo seu funcionamento, descrevê-los corretamente (a partir das instituições vigentes). Não há como negar a utilidade dessa ferramenta teórica ao jurista.
Já a AED normativa emitirá opiniões sobre a adequação ou não de determinadas regras jurídicas, tangenciando a prescrição (política normativa). Aqui também nos parece útil uma ferramenta de mensuração de consequências a partir de pesquisas empíricas, em que a realidade e os dados sejam levados a sério.
No campo da AED positiva, por exemplo, serão pesquisados os comportamentos estratégicos das partes, seus advogados e juízes. Por exemplo, qual o possível impacto de uma reforma trabalhista que limita (para não dizer moraliza) a concessão do benefício da gratuidade da justiça aos litigantes e estabelece algumas regras para sucumbência. Ou, qual o efeito esperado do cumprimento da pena após segundo grau de jurisdição? Ou então, qual o possível efeito da utilização de mecanismos de objetivação da responsabilidade civil?
No campo normativo, como deveriam ser aplicadas as normas processuais com vistas à geração de maior cooperação no jogo processual (por exemplo, meios de constrição de bens do devedor, aplicação de sanção por litigância de má-fé, concessão de AJG, entre outros). Aqui podemos discutir se outros meios de constranger o devedor a cumprir sua obrigação devem ser empregados pelo juiz durante o processo de execução, por exemplo.
A AED via de regra trabalhará com trade offs, de modo que escolhas implicam renúncias. Assim, se pode ser positivo a facilitação de todos ao sistema judiciário (mesmo a quem possa pagar e não seja economicamente pobre), a consequência pode ser de congestionamento do sistema pelo aumento das demandas frívolas (uso predatório), causando de fato uma precarização do acesso real à justiça de quem realmente precisa e tem razão – que se chama em AED de “tragédia dos comuns” ou “tragédia dos baldios”.
Outro ponto em comum do método da AED – talvez com a exceção dos austríacos – é o consequencialismo, que significa a necessidade de levar conta as possíveis consequências dos atos decisórios ao se ponderar atos com relevância jurídica (como a elaboração de contratos ou uma decisão judicial). Muitos críticos, normalmente adeptos de uma filosofia moral kantiana, costumam condenar esse raciocínio denominado de “utilitarista”. Entretanto, como demonstraremos em outra coluna, pesquisas de neurociência tem demonstrado que o cérebro humano é sim capaz de tomar decisões consequenciais e, mais do que isso, muitas vezes elas são desejáveis em casos difíceis, assim como aprovada em alguns casos pela maioria das pessoas pesquisadas. Pena que o Poder Judiciário brasileiro tenha sido tão carente nesse método ao julgar temas difíceis como planos de saúde, acesso a medicamentos, previdência, entre outros.
O consequencialismo não é estranho ao sistema jurídico. Nesse sentido, parece evidentemente pressupor um raciocínio consequencialista a aplicação dos artigos 20 e 21 da LINDB – que exigem a ponderação das consequências pelos órgãos judiciais que anulam determinado ato administrativa -, assim como consequencialista são os famosos princípios da economia processual e também de que não existe decretação de nulidade sem prejuízo. Ou mesmo pense-se na concessão de uma medida cautelar, em que se ponderam os danos da concessão ou não de uma decisão liminar para cada uma das partes envolvidas (autor e réu).
Finalmente, há que se enfrentar o problema da matemática e da estatística. De fato, a Economia se desenvolveu como ciência mediante o uso de ferramentas das ciências naturais, particularmente da Física. Contudo, o uso da matemática (mais especificamente da econometria) não transmuda o objeto da Economia, que permanece sendo o comportamento humano. Mas não é só a Economia que vem utilizando esse ferramental analítico. Outros ramos das ciências humanas e biológicas utilizam (como não poderia deixar de ser) da matemática e sobretudo da estatística. Pense-se na Psicologia e na Psiquiatria, que são fundamentais ao Direito.
É verdade que economistas vêm exagerando na matemática, tornando sua ciência quase exoterismo. Por outro lado, a resistência absoluta de alguns juristas à estatística parece novamente um agir estratégico ou ideológico. É mais fácil se esconder no terreno fértil da retórica, da penumbra, do “caso difícil” do que na “dureza” dos dados.
A invasão do Direito pela tecnologia tornará a discussão sobre uso da matemática no Direito uma discussão do passado. Há notícias de que o mecanismo on line de solução de disputas da plataforma E-Bay (entre outras como Mercado Livre) é capaz de resolver o problema das partes com o mínimo de intervenção humana. E o diabo é que isso é eficiente!

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JOTA

Resistência absoluta de alguns juristas à estatística parece novamente um agir estratégico ou ideológico

Direito e Economia desmistificado

Resistência absoluta de alguns juristas à estatística parece novamente um agir estratégico ou ideológico