Coluna da ABDE

Lava Jato

Crítica à crítica de Lênio Streck sobre a AED

Nenhuma outra escola jurídica foi tão testada e debatida quanto a Análise Econômica do Direito

Alguns dias atrás, o professor Lênio Streck, renomado jurista e autor de extensa obra literária, publicou artigo [1] criticando a Análise Econômica do Direito (AED), no contexto de outra crítica, contumaz sua, à operação Lava Jato e às decisões do juiz Sergio Moro. Até aí, não há problema algum, pois em uma sociedade aberta a crítica não só é bem-vinda, como necessária.

Chamou a atenção, no entanto, suas colocações em relação à AED. Em verdade, pensei até, em um primeiro momento, escrever um texto mais científico, no sentido de contra-refutação à refutação de Lênio. Mas aí percebi que não se tratava de uma “refutação racional”, no sentido que Popper confere à expressão em sua “Lógica da Pesquisa Científica”, mas sim de ataques a um espantalho batizado, pelo professor gaúcho, de “Análise Econômica do Direito”. São críticas disparadas contra uma entidade inexistente, o que demonstra que o referido jurista pouco conhece em relação ao que buscou criticar.

Cabem alguns breves pontos, no entanto. AED não é e nem nunca foi uma teoria “cética”, como diz Lênio, mas um projeto científico interdisciplinar para analisar o fenômeno jurídico, com aplicação de metodologia econômica. Aliás, o que viria a ser uma teoria “ cética”? Hipóteses, produtos advindos do processo denominado método científico (cumpre dizer que Ciência é método) buscam demonstrar/explicar/descrever determinados aspectos da realidade, e, nesse sentido, todo cientista deve ter uma porção de ceticismo, de dúvida em si. Cumpre buscar compreender, até porque o autor não deixa claro, o que entende por “ ciência” e por “ teoria”. Seja como for, importante salientar que não importando qual o objeto de estudo (se ontologicamente objetivo ou ontologicamente subjetivo, como nos ensina John R. Searle), o método científico é um e apenas um.

Em suma, como faz a Economia propriamente dita, a Análise Econômica do Direito aplica o método científico à investigação do fenômeno jurídico, com emprego de teorias e ferramentas da MicroEconomia. Tampouco é relativista, ou negadora da “verdade”; como implica Lênio:

“Teorias céticas constituem um problema, porque, nelas, há uma crença de que a verdade, com um mínimo grau de objetividade, não importa. Quer dizer: paradoxalmente, para essas teorias “é verdade que não existe verdade”. Com isso, o Direito — e a teoria prova — são transformados em uma katchanga (real ou não).”

Interessante, pois Lênio, adepto da Hermenêutica Filosófica, sempre pareceu-me justamente um seguidor de teorias críticas do Direito, algo muito mais parecido com a Critical Legal Studies (também, assim como o L&E, filha do Realismo Jurídico Norte-Americano, porém sem as mesmas pretensões cientificas), e isso me parece bem visível em algumas de suas obras (ver o Hermenêutica e(m) Crise, Porto Alegre, Livraria do Advogado). A AED, por seu turno, prefere partir até de modelos positivistas do Direito (Posner tem um belo-artigo sobre isso: “Kelsen Vs. Hayek: Pragmatism, Economics and Democracy”, em Law, Pragmatism and Democracy, Harvard University Press, 2003) para suas análises (pela neutralidade moral e ideológica do positivismo jurídico), da mesma forma que a Economia mainstream se concentra em análise positiva (objetiva e empírica) de problemas econômicos, para depois, se for o caso, propor soluções normativas (v.g., políticas públicas).[2]

Tampouco me parece, pela leitura de alguns de seus textos, que o Prof. Streck seja adepto da teoria da verdade por correspondência [3] (como parece implicar acima), aquela de Aristóteles, Alfred Tarsky e John Searle, dentre outros filósofos realistas, corrente a qual eu me filio filosoficamente, mas sim de teorias discursivas ou retóricas da verdade. Igualmente tampouco me consta que a linha heideggeriana/gadameriana, crítica do Iluminismo, pugne por qualquer pretensão de objetividade no processo de conhecimento, o que é fundamental para o projeto científico. Não sou um profundo conhecedor da obra de Lênio Streck, mas sempre me pareceu que a “fusão de horizontes” gadameriana inviabiliza qualquer objetividade epistemológica. A Hermenêutica passa a ser uma arte e não uma ciência, passa a ser uma experiência pessoal e não um experimento capaz de ser praticado e repetido em qualquer laboratório mundo afora.

Ocorre que a verdade muitas vezes (se não sempre) é probabilística (e isso não lhe retira a correspondência com os fatos), e uma das formas mais seguras de se apurar fatos em contexto de incerteza é justamente o Teorema de Bayes (que talvez não tenha sido bem compreendido e, prova disso, é a frase “Deixemos o bayesianismo na (e para a) filosofia moral e a lógica”. Qualquer um que tenha mínimo conhecimento do tema sabe que até hoje o teorema é intensamente aplicado para questões práticas de todo tipo e de toda área, como por exemplo, teste de medicamentos, e – pasme! Cometimento de crimes).

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Ora, mesmo os fatos provados pelo processo probatório em um processo judicial igualmente são ontologicamente probabilísticos. Em suma, a Ciência busca a verdade, e suas hipóteses são confirmadas probabilisticamente, sendo que sempre poderão ser refutadas pelo processo racional do debate científico (ou, como diria Popper, jamais são confirmadas efetivamente – o que nada mais é que probabilidade). A AED, por ser empírica, jamais poderia negar esse método. Ainda assim, algo bem diferente é aplicar Bayes para confirmar uma hipótese científica, e aplicar Bayes para provar um crime no contexto de um processo penal – para provar fatos jurídicos, o Direito tem positivadas as formas probatórias que autoriza para tanto. Se métodos probabilísticos forem permitidos, tudo bem. Se não forem, os procedimentos serão aqueles tradicionais (prova direta, indireta, documental, testemunhal etc). Epistemologicamente falando, todavia, a questão sempre será probabilística, ainda que com valor 1 (100%). Entendo, ainda, que o Teorema de Bayes tem aplicações interessantíssimas para a teoria das provas, no Direito.

Outro equívoco muito comum, cometido por Streck: “Aliás, defender a AED no Brasil é um grande e barulhento tiro no pé, porque, por ela, muitas operações da Justiça-MPF-PF podem ser severamente criticadas — mormente a operação carne fraca, assim como a divulgação das gravações do presidente Temer com Joesley (nesse dia, a bolsa perdeu 200 bilhões), porque mais causam prejuízo que felicidade (no sentido utilitarista — que, como se sabe, está por detrás da AED) — sem considerar os altos custos em diárias e logística das operações.”

Ora, Utilitarismo não está por “detrás” da AED. Existe uma diferença básica aqui, facilmente constatável na Filosofia Moral, que é a distinção entre Utilitarismo e Consequencialismo (Aliás, a qual “ Utilitarismo” Lênio se refere? Ao Benthaniano? Ao de Mill? Ao de Regras?).

A AED é consequencialista e isso significa uma posição positiva, ou seja, de análise das possíveis consequências advindas da escolha racional, e, no caso do Direito, da decisão jurídica. Utilitarismo já implica questão normativa, ou seja, uma escolha que resulta, por exemplo, em políticas públicas. O próprio Kelsen não faria tal confusão, ao distinguir a tarefa do cientista puro do Direito com a do decisor jurídico, a quem cabe realizar atos políticos, não jurídicos no sentido da teoria pura. A AED, por seu turno, medirá consequências pelo critério da eficiência, significa dizer, custo-benefício. A distinção é fácil de verificar com o exemplo da modulação das decisões de inconstitucionalidade pelo STF. Um utilitarista pode justificar a modulação com o argumento que permitir o efeito “ ex tunc” da decisão de inconstitucionalidade, v.g., sobre um tributo, poderia ter o efeito de quebrar os cofres públicos do Estado. Um scholar da AED dirá que tais modulações poderão gerar consequências (incentivos) indesejados, como por exemplo, sinalização ao Fisco que criar tributos inconstitucionais vale a pena, uma vez que o benefício é enorme (arrecadar bilhões até que a questão seja decidida no STF) e custo zero (não precisar devolver o tributo declarado inconstitucional). Esse tipo de sinalização incentiva o Estado a seguir agindo mal (criando tributos indevidos), o que se denomina de “risco moral”, na literatura especializada. O critério é meramente economicista ou utilitarista? Não, trata-se de questão jurídica, pois o mau-incentivo significa uma permissão ao Estado para que siga violando direitos individuais do contribuinte e distorcendo todo o sistema jurídico.

No exemplo citado por Streck, a mesma lógica se aplica. A AED não se confunde com custo-benefício meramente financeiro, ou com “prejuízo” apenas pecuniário. Em suma, AED não é sinônimo de dinheiro. Esse é um equívoco tão superficial e já tão ultrapassado, que causa espanto um acadêmico do nível e da estirpe de Lênio Streck nele incorrer [4]. As gravações de Temer com Joesley causaram instabilidades no mercado de capitais (dentre outros problemas), porém o que importa – novamente insistindo em ponto óbvio para quem conhece AED – são os incentivos ao comportamento dos agentes. A operação Lava Jato é vista com bons olhos pois as sinalizações das organizações (PF, MPF, JF) que agem dentro do contexto institucional (regras do jogo, como nos ensina Douglas North) passam a criar um sistema penal mais eficiente, onde há devido “enforcement” das sanções e, consequentemente, dissuasão do cometimento de infrações pelos demais indivíduos. Algo que em teoria econômica se chama de “externalidades positivas”, tema genialmente tratado por Cesare Beccaria (Dei Delitti e delle pene, 1765) lá no século 18 e, mais recentemente, no século 20, por Gary Becker (Crime and Punishment, an economic approach, 1968), Nobel de Economia. Como se não bastasse, as delações premiadas, chave do sucesso da Lava Jato, nada mais são que aplicação prática de Teoria dos Jogos, mais especificamente o Dilema do Prisioneiro, com eficácia inaudita. Em síntese, aquilo que Lênio chama de “tiro no pé”, nós, estudiosos de Direito e Economia, saudamos como prova da um bem-vindo fortalecimento das instituições.

Segue Lênio Streck:

“Bom, só para avisar, eu não sou adepto da AED. Logo, essas contradições não são problema meu nem são problemas que atrapalham minha análise. Ah: e também não sou contra a lava jato – sou contra os desmandos e autoritarismos que a operação institucionaliza”.

Quanto ao ponto das contradições, o que me parece justamente contraditório não são as supostas existentes na AED (porem nunca enfrentadas com rigor, já que, ao que tudo indica, o referido jurista indica não ter conhecimento profundo da literatura da área), mas a sua última frase, sobre a Lava Jato. Diz ele não ser contra a operação, apenas contra os desmandos e autoritarismos que a ela institucionaliza. Bom, interessante saber que o Prof. Miguel Reale Jr., titular de Direito Penal da USP, também leu a sentença, e seus comentários a respeito foram: “a decisão é minudente, irrefutável, lógica, precisa, sem nenhum cunho político” [5]. Já Lênio opina: “lendo a sentença condenatória do ex-Presidente Lula prolatada pelo Juiz Sérgio Moro, deu-me a nítida impressão que o réu teria mais chance de ser absolvido se tivesse sido usado o “Teorema do Pintinho Envenenado”, que faz sucesso na tribo Azande, da África Central”.

Não diz o que está errado na decisão, mas certamente ali não foi empregado Teorema de Bayes, mas sim todo o procedimento probatório previsto pelo Direito Penal Brasileiro. Não inferências probabilísticas, mas prova testemunhal, documental, delação premiada etc. O que falta é apenas o recibo de corrupção assinada de punho, pelo próprio Presidente, o que convenhamos, seria altamente improvável que houvesse em crimes de ocultação de patrimônio. Nem o Reverendo Bayes seria capaz de criar um teorema para isso. Será que Streck não está ele mesmo confirmando a tese central do Realismo Jurídico norte-americano, aquela que diz que primeiro os juízes decidem e depois buscam a fundamentação (que faltou em seu artigo, contudo), em outras palavras, sua ideologia fala mais alto que sua análise objetiva do caso? I rest my case.

Vale também transcrever o seguinte trecho:

“Minha oposição a qualquer teoria ceticista (emotivista, não-cognitivista moral e/ou pragmaticista, todos parentes entre si) está assentada na CHD – Crítica Hermenêutica do Direito – tendo por suporte a ideia de que existem padrões objetivos que sustentam “o certo e o errado”. Meu Dicionário de Hermenêutica e o livro Diálogos com Lenio Streck mostram isso à saciedade. Direito sem teoria da decisão vira irracionalidade na veia. Estamos cheios de profetas sobre o passado. No Brasil existem até realistas (retrôs) que sustentam que precedentes são fonte primária de direito. Aceita-se, no atacado, que, primeiro se decide e, só depois, busca-se a fundamentação. Ou seja: atravessam a ponte, chegam do outro lado e depois voltam para construir…a ponte pela qual passaram. Aporias em cima de aporias. Processualismo…sem processo. Bingo”.

A locução tem estilo retórico, rica em jogos de palavras, metáforas e expressões de efeito (Lênio Streck é inegavelmente habilidoso com as palavras), porém, confesso, ao menos para mim, a frase é de difícil compreensão. Nunca fui muito afeito à expedientes linguísticos dessa natureza, quase poéticos e mesmo belos. Talvez eu necessite me tornar um hermeneuta para ser capaz de construir a devida compreensão desse texto, mas, reconheço, sempre preferi a objetividade e a clareza próprios da Ciência, ainda que o texto possa até mesmo ficar mais monótono, então prossigamos nesse estilo.

Como dissemos, AED não é “ ceticista” e muito menos emotivista. Não sei o que Streck quer dizer com “ não-cognitivista moral”, talvez algo na linha positivista jurídica, o que não deixa de ser verdade. Mas qualquer ciência o é. Por fim, pragmaticismo, no sentido filosófico (Peirce, James, Rorty) é influência mais presente em Posner do que na própria AED, como já dito, composta de inúmeros pensadores e correntes. O ponto que mais me chamou a atenção, todavia, foi “ Direito sem teoria de decisão vira irracionalidade na veia”. Ora, nenhuma Ciência oferece mais instrumentos para analisar a escolha (portanto, a decisão) do que a Economia, e, portanto, no contexto jurídico, a Análise Econômica do Direito. Desde escolhas de mercado (tratadas pela Economia mainstream), como as de não-mercado, pioneiramente investigadas por Gary Becker, não há Teoria que ofereça mais ferramentas de análise da decisão que a Escolha Racional (sinônimo e teoria econômica), e suas variantes, como a Teoria dos Jogos, e mesmo as linhas mais críticas do modelo padrão de racionalidade, como a Bounded Rationality, a Neuroeconomia, a Heurística e Vieses, o Behavioral Economics, todas com aplicação intensa no Direito. Certamente, a melhor teoria geral de decisão para o Direito não virá da Hermenêutica Filosófica, mas justamente da Análise Econômica do Direito. Aliás, não virá, ela já chegou, e faz tempo, tanto na literatura estrangeira, como na nacional [6]. Em suma, não voltamos para construir a ponte pela qual antes passamos, apenas examinamos com rigor e método a ponte, antes de atravessá-la.

Por fim, a passagem “aceita-se, no atacado, que, primeiro se decide e, só depois, busca-se a fundamentação. Ou seja: atravessam a ponte, chegam do outro lado e depois voltam para construir…a ponte pela qual passaram”. Desconfio que Lênio refira-se à velha posição do Realismo Jurídico norte-americano, famosamente expressada por Jerome Frank, pela qual “o juiz decide dependendo do que tiver comido no café da manhã”. Novamente, cabem aqui alguns cuidados básicos. O posicionamento realista jurídico, como corretamente apontou Lênio, foi uma reação ao formalismo que imperava até então no estudo da decisão jurídica. O formalismo pressupunha que o Direito era um arcabouço conceitual autossuficiente, pelo qual qualquer caso concreto era solucionável aplicando-se os conceitos gerais. Não só nos EUA, mas na Europa Continental, a chamada Jurisprudência dos Conceitos seguia a mesma toada. A crítica trazida pelos realistas jurídicos foi fundamental para possibilitar a abertura do Direito para outros campos do conhecimento (dentre eles a Economia e a Psicologia), inaugurando, assim, a interdisciplinaridade que viria a dar azo ao posterior Law and Economics.

Todavia, Lênio parece confundir uma análise positiva da decisão (como os juízes de fato decidem), corretamente, e até de forma óbvia, exposta pelos realistas, com uma análise normativa (como os juízes devem decidir). Alhos e bugalhos. Em anos recentes, Richard Posner abordou a primeira análise (How Judges Think, Harvard University Press, 2008), que é, diga-se de passagem, importantíssima, para que se possa devidamente propor a última. Juízes são seres de carne e osso, são indivíduos racionais, que reagem a incentivos como quaisquer outros. Uma boa teoria de decisão jurídica certamente não pode passar ao largo do estudo do comportamento para propor métodos e protocolos decisórios que tragam maior eficiência (e, consequentemente, maior justiça) às decisões.

Recorramos então ao que costumo chamar de “Princípio da Seleção Natural Darwiniana das Ciências”. Se algo é heterodoxo a vida toda, é porque não vingou, não passou no teste da seleção científica. Nesse sentido, na Filosofia, as linhas analíticas anglo saxãs, as linhas empiricistas, ou mesmo as racionalistas continentais vingaram. E da Hermenêutica Filosófica, se pode dizer o mesmo?

A Hermenêutica, sobre a qual tive a oportunidade de tecer alguns comentários breves no meu livro Ficções Jurídicas no Direito Tributário (São Paulo, Noeses, 2008), é uma linha filosófica ” exótica” (para citar a expressão que Lênio empregou no seu artigo) dentro da própria Filosofia. Se fosse na Economia, se diria que é uma escola heterodoxa, algo outsider. Na linha Gadameriana/Heideggeriana é realmente difícil ver qualquer aplicação consistente ao fenômeno jurídico. Na linha clássica, aquela bem vetusta, melhor representada no Brasil por Carlos Maximiliano, é bem facilmente aplicável, mas e na linha proposta pelos filósofos acima citados? A pífia literatura estrangeira sobre o tema demonstra que os resultados certamente não empolgaram os juristas do além mar. Ao menos, não recordo de nenhum legal scholar de relevância histórica que tenha sido adepto da Hermenêutica Filosófica. Tampouco me consta que nomes como Dworkin, MacCormick, Alexy, Hart, Ross, Schauer, Finnis, Raz ou o próprio Posner, só para citar nomes mais óbvios, tenham dado alguma importância ou escrito algum artigo sobre essa escola de pensamento.

Obviamente que a baixa aderência não é argumento para lhe tirar a validade, mas é sintomático que a coisa simplesmente não pegou. Terá sido testada e descartada? Será testável, antes de mais nada? Por outro lado, se é para discutir interpretação, bem mais interessante e aplicável é a linha textualista de Antonin Scalia, recentemente falecido Justice da Suprema Corte americana, que escreveu obras magníficas sobre o tema [7]. Quanto à minha opinião sobre a Hermenêutica, confesso que posso estar plenamente errado, pois para ser sincero, nunca tive muito interesse em estudar essa linha, limitando-me a alguns poucos textos, que sempre me soaram mais como um amaranhado de jogos eloquentes de palavras, do que algo propriamente útil para o Direito, com real conteúdo substantivo. Mas, por amor ao debate acadêmico, afirmo que poderia plenamente ser convencido do contrário. O Professor Lênio, por sua vez, declara não ser “ adepto” de AED, criticando-a peremptoriamente, sem reconhecer, entretanto, para criticar algo é necessário antes conhecer. E não é preciso nenhum teorema de Bayes para chegar a essa conclusão.

Por outro lado, nenhuma outra escola jurídica foi tão testada, debatida, criticada (no sentido positivo do debate científico) quanto a Análise Econômica do Direito. O debate sobre seus conceitos e, principalmente, sobre a sua metodologia é intenso até hoje. A crítica é sempre bem-vinda, e quando ela própria vinga, acaba sendo incorporada ao mainstream, tal como ocorreu com a racionalidade limitada, behavioral, heurística e vieses, além de outros campos que vieram agregar, como a Teoria dos Jogos, a Psicologia evolutiva etc. A AED (ou Law and Economics) passou com louvor teste do princípio da seleção natural científica, o que não lhe coloca a salvo, contudo, do perene debate racional. São milhares de pesquisadores, de textos, de aplicações, todas plenamente consoantes com o método científico. Seja tida como Escola de Pensamento ou mais simplesmente como método de análise, a Análise Econômica do Direito ou, melhor ainda, Direito e Economia, é a linha de investigação jurídica mais influente do mundo, a julgar apenas pelo número de citações de seus autores [8] da quantidade de publicações e de centros especializados pelas Universidades mundo afora. E por que esse resultado tão bem-sucedido? Simplesmente porque funciona, por que apresenta resultados robustos e consistentes. [9]

E das chamadas Teorias “Exóticas” do Direito, dentre elas, a Hermenêutica Filosófica Jurídica, pode-se dizer o mesmo?

 

 

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[1] “Livre apreciação da prova é melhor do que dar veneno ao pintinho?”, Disponível em http://www.conjur.com.br/2017-jul-13/senso-incomum-livre-apreciacao-prova-melhor-dar-veneno-pintinho

[2] Não confundir, todavia, Positivismo Jurídico com Análise Positiva, método que se aplica nas Ciências, dentre elas, a Economia. Positivismo jurídico é, grosso modo e malgrado as suas diversas correntes, um projeto que busca afastar critérios morais da investigação do Direito, ou seja, buscar tornar a Ciência Jurídica objetiva, sem interferência da moral do jurista. O que não significa afastar a Moral do Direito positivo. Ou seja, Direito Ciencia é puro, sem contaminação moral ou ideológica; o Direito-norma é eivado dessa contaminação, por ser fruto de ato político (decisão) do legislador ou do juiz. Já a análise positiva refere-se à aplicação do método cientifico: observação do fenômeno, identificação do problema, proposição de hipótese que o explique e teste da hipótese.

[3] Teoria da Verdade por correspondência com os fatos, entendidos estes como independentes da linguagem que os relata. Ou seja, uma sentença é verdadeira se e somente se corresponder aos fatos a que se refere: “ a porta está aberta” é verdadeira somente se a porta estiver aberta. Por isso, a teoria também é denominada de teoria semântica da verdade, formulada por Alfred Tarsky. Ou, de forma mais simples e elegante, a definição de Aristóteles: “uma afirmação é verdadeira se diz do que é que é, e do que não é que não é” (Metafísica IV, 110). Para uma exposição mais detalhada das principais teorias da verdade, ver o nosso Ficções Jurídicas no Direito Tributário (Noeses, 2008)

[4] Justiça seja feita, Lênio Streck não cometeu o equívoco que era bastante comum e talvez o mais frequente: rotular o Direito e Economia como uma escola ou método ideológico, “neoliberal”, “ conservador” ou algo do gênero, erros já ocorridos mesmo entre os acadêmicos norte-americanos e europeus. Há tantos scholars e centros de Law and Economics mundo afora, que percebe-se tendências ideológicas tanto liberais quanto mais à esquerda.

[5] Entrevista dada ao site O Antagonista, disponível em: http://www.oantagonista.com/posts/decisao-e-minudente-irrefutavel-logica-precisa-sem-nenhum-cunho-politico

[6] Na área tributária, ver o nosso “Teoria da Decisão Tributária”, (Saraiva, 2013).

[7] Por exemplo, “ Reading Law. The Interpretation of Legal Texts. West, 2012.

[8] Dentre os autores mais citados , encontram-se diversos de Law and Economics, como se pode verficar neste ranking de citações: http://www.leiterrankings.com/faculty/2014_scholarlyimpact.shtml

[9] Porém, cabe sempre ressaltar, não se trata de uma visão imperialista da Economia sobre o Direito. Por isso, a melhor expressão não é “Análise Econômica do Direito” e sim “Direito e Economia”, que denota maior interdisplicinaridade e indica um constante fluxo de informação e de contribuições entre as duas áreas do conhecimento, como ensina Guido Calabresi, em sua última obra. The Future of Law and Economics: Essays in Reform and Recollection. Yale University Press, 2016

 


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