Opinião e Análise

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Eduardo M. Gaban

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Em março, noticiou-se na mídia que uma gerente de farmácia foi presa, em município do interior de Minas Gerais, após ter sido “flagrada” vendendo álcool em gel supostamente acima do preço de mercado. Segundo o Delegado de Polícia Civil responsável pela operação, a empresária comprou 17 frascos de álcool gel de 420 ml por R$ 9,20 e estava comercializando o produto por R$ 19,75. O flagrante ocorreu por suposto crime contra a economia popular e os fracos apreendidos doados para uma instituição de caridade.
Aumentar o preço em mais de 100% de um produto ou serviço em contexto de estado de calamidade pública gera, no mínimo, um incômodo. Mas, estamos diante de uma questão jurídica ou moral? Situações similares vêm ocorrendo aos montes nas últimas semanas e merecem nossa atenção, pois simbolizam um grande perigo.
No Direito Penal, a análise deve sempre partir do princípio da estrita legalidade, já que a sanção é extrema. Segundo a Constituição de 1988, não há crime sem lei anterior que assim o defina (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, art. 5º., XXXIV). De 1951, a Lei No. 1.521 é a única a disciplinar crimes contra economia popular. De redação confusa, não apresenta a hipótese “praticar preços abusivos”. A única disposição mais próxima seria “reter ou açambarcar matérias-primas, meios de produção ou produtos necessários ao consumo do povo, com o fim de dominar o mercado em qualquer ponto do País e provocar a alta dos preços” (art.3º, IV). Não foi o caso de Minas Gerais.
No Direito Processual Penal, a prisão em flagrante delito pressupõe a detecção, por parte da autoridade policial, de um fato típico, antijurídico e culpável em franco estado de execução. Se houver dúvidas sobre o caráter ilícito da prática, jamais se poderia valer do instituto da prisão em flagrante, sob pena de incorrer a autoridade policial em outro crime, o abuso de autoridade, a saber: “Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais” (Art. 9º, da Lei No. 13.869/19).
É abusiva a restrição de liberdade na dúvida sobre a existência ilicitude punível e, logo, incidência da Lei Penal. É ainda mais abusiva a expropriação da propriedade privada (frascos de álcool gel) e doação para quem quer que seja sem o devido processo legal. Ora, tal figura do perdimento dos produtos de atividade criminosa existe no ordenamento jurídico brasileiro e deve receber interpretação restritiva. É medida, por exemplo, aplicável às hipóteses previstas na Lei No. 12.850/13 (Lei de Organizações Criminosas). Definitivamente, não seria o caso de frascos de álcool gel. O perdimento de bens decorre de sentença penal transitada em julgado proferida segundo o devido processo legal. Nos termos da Constituição, art. 5º., LIV – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Nada disso ocorreu no caso de Minas Gerais.
No Direito Econômico, o tema se desdobra em duas vertentes: a consumerista – no varejo - e a antitruste – no atacado. Segundo o Código de Defesa do Consumidor, seria abusiva a prática de: “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços” (art. 39, X, Lei No. 8.078/90). Segundo a Lei Antitruste, configuraria infração à ordem econômica: “aumentar arbitrariamente os lucros” (art. 36, caput, Lei No. 21.529/11).
Do lado antitruste, de 1994 a 2012 (na vigência da Lei No. 8.884/94), havia o tipo “impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço”, como espécie do gênero “aumentar arbitrariamente os lucros”. No âmbito do CADE, preço abusivo é semelhante à “cabeça de bacalhau”. Tamanho foi o insucesso do tipo que, na reforma de 2012, a hipótese de infração à ordem econômica deixou de existir. Restando apenas o quase-princípio da vedação ao “aumento arbitrário de lucros”. Em razão de seu teor genérico e inconsistente com a realidade de um sistema de livre mercado (i.e., todo e qualquer agente econômico busca maximizar seu bem-estar, ou ampliar sua lucratividade, no caso da oferta), dificilmente subsistirá isoladamente, dependendo de outros tipos infracionais para poder ter alguma eficácia.
Assim, excluindo medidas potencialmente populistas, resta apenas o lado consumerista, que prevê a prática de elevar sem justa causa os preços. Como bem observou a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça (SENACON), em recente nota técnica (19 de março) contendo Guia para Análise de Preços Abusivos, a análise deve sempre levar em consideração possíveis choques de oferta e demanda que alteram de maneira inesperada o equilíbrio do mercado, sendo a análise caso-a-caso o caminho a ser seguido. Ainda segundo a SENACON, a análise deve compreender um período de, no mínimo, 3 meses (ou 90 dias) e abranger todos os elos da cadeia produtiva a bem de se avaliar a existência ou não de racionalidade econômica para o aumento do preço de um determinado bem ou serviço.
Mesmo assim, sendo a análise casuística, não seria o aumento expressivo da demanda uma justa causa para a elevação do preço de um bem ou serviço? Ou ainda, não seria o receio iminente de escassez em função do próprio estado de calamidade uma justificativa para a oferta aumentar sua necessidade de caixa no curto prazo, para sobreviver e no médio e no longo prazo?
O preço reflete o valor de um bem ou serviço, sendo este o resultado da interação simultânea do comportamento de todos os agentes econômicos (ofertantes e demandantes) em uma economia livre, isto é, em um ambiente concorrencial. Nessa linha, se posicionam desde os clássicos como Adam Smith (1776) e Stuart Mill (1848), aos neoclássicos Vilfredo Pareto (1909), John Hicks (1939) e Samuelson (1945). Preço é um sinal de quão desejado e disponível é um determinado bem ou serviço em um dado momento e localidade. Quanto maior a procura e maiores são as dificuldades de acesso, maiores são os preços. Quanto maior o ganho, mais agentes se dispõem a ofertar o bem ou serviço. Essa é a ideia subjacente ao conceito de equilíbrio geral, o qual resulta da constante e dinâmica interação dos agentes econômicos no mercado. Em sentido similar, podemos empregar o conceito de eficiência potencial de Pareto, ou mais conhecido como critério Kaldor-Hicks de bem-estar, em alusão aos seus precursores Nicholas Kaldor - Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons of Utility - (1939) e John Hicks – The foundation of welfare economics - (1939).
O Brasil é um Estado Democrático de Direito. A regra geral do sistema econômico brasileiro é a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano (art. 1º, IV, CF/88). A liberdade é o grande fundamento de nossa economia. Nesse contexto, foi publicada a Lei de Liberdade Econômica (Lei No. 13.874/19) para reforçar a vertente liberal escolhida pelo Poder Constituinte Originário como um dos fundamentos da República. O abuso da liberdade econômica deve ser combatido pelos meios estabelecidos em nosso sistema jurídico.
Por mais incômodo que seja, aumentar preços em momentos de escassez parece menos um problema jurídico e mais um problema de natureza moral.  O mesmo Adam Smith de “mão invisível dos mercados” (1776), possui interessante estudo anterior The Theory of Moral Sentiments (1759). Nele, Smith traz reflexões sobre sua filosofia moral adentrando temas como conveniência e inconveniência do comportamento humano, simpatia, mérito e demérito, recompensa e castigo, virtudes da justiça e benevolência, influência dos usos e costumes sobre sentimentos de aprovação e desaprovação moral.
As normas morais também possuem sanções. A principal delas é a rejeição social. Essa pode ser tão eficaz quanto a norma jurídica. Talvez por essa razão, Amazon.com, a gigante norte-americana de e-commerce e logística, tenha voluntariamente rejeitado comercializar em sua plataforma as mais de 17 mil unidades de álcool gel adquiridas por um homem nos EUA para, justamente, “aproveitar” a oportunidade apresentada pelo excesso de demanda pelo produto em função da Covid-19.
Observe-se que, o norte-americano comprou 17 mil frascos e não sofreu nenhuma restrição jurídica, enquanto que a empresária brasileira, que comercializava 17 frascos, foi presa em flagrante.
Hoje, preço abusivo não configura crime no Brasil. Diferentemente de reter ou açambarcar, a elevação dos preços em resposta ao aumento da demanda não é crime, pois assim não prevê a lei. Sendo assim, medidas como as do interior de Minas Gerais em nada condizem com os ditames de justiça e equidade preconizadas por nossa Constituição. Antes disso, apresentam-se como execráveis exemplos de exercício arbitrário e abusivo de competências jurídicas por parte de autoridades constituídas. Mais graves e perigosas que a própria Covid-19 são essas ameaças ao Estado Democrático de Direito pois atacam as bases da sociedade brasileira. Quando termina o império da Lei, tem início o império da tirania (John Locke, Two Treatises of Government, 1689).

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