Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

Li recentemente uma <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/entre-o-consequenciachismo-e-o-principiachismo-fico-com-a-deferencia-20092018" target="_blank" rel="noopener">série de artigos</a> em que constitucionalistas, embalados por decisões alegadamente consequencialistas do STF, debatem o tema da aplicação dos princípios e da ponderação ou não de suas consequências na tomada da decisão judicial.
Evitarei esses neologismos utilizados pelos juristas. Serei mais simples e direto. Haveria aqueles que prefeririam uma imprecisão da aplicação dos princípios (prefiro a expressão “farra principiológica” ou “supertrunfo principilógico”) e aqueles que prefeririam a eventual imprecisão dos dados que mensuram consequências (“consequencialismo festivo”).
Evidente que essa discussão pode ser facilmente resolvida com o texto legal. Com efeito, diante da nova redação da LINDB, especialmente os seus artigos 20 e 21, parece impossível hoje sustentar que a consequência decisória não deva ser levada em conta pelo administrador público e pelo judiciário. E parece difícil sustentar que esses artigos não tenham aplicação analógica ao campo privado.
Mas aí acabaríamos o artigo por aqui. Vamos mais longe.
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É conhecida na Administração de Empresas a “teoria de pareto”, segunda a qual devemos gastar 20% do nosso tempo para resolver 80% dos problemas (na verdade, o teorema sugere que 80% das consequências tem origem em 20% das causas). As organizações que assim agirem – inclusive Poder Judiciário –, estarão sendo eficientes (eficiência é um princípio da Administração Pública previsto na CFRB, lembrando). Antes que se critique o uso de Pareto aqui, lembro que o TJSC já utiliza esse critério para triagem e gestão dos casos que por lá tramitam. Se essa teoria estiver correta, 20% de temas ocupam os tribunais com 80% do seu tempo. Logo, tentar estudar e mapear os poucos princípios jurídicos e suas consequências não seria tarefa impossível muito exigente e que demandaria muito dos juízes (seria uma demanda “marginal”). Ponderar consequências não é física nuclear.
Ademais, isso poderia significar que a grande maioria dos problemas jurídicos que hoje assolam o Poder Judiciário (quem sabe 80%), dispensam a complexa atividade de análise de consequências, pois são casos em que as consequências são facilmente observáveis quando da aplicação de um princípio. É trivial que, sendo o orçamento limitado, conceder medicamentos experimentais e caros a um indivíduo, prejudicará os usuários do sistema público de saúde. Na mesma linha, é claro que sendo mais fácil demitir, será mais simples contratar; ou, ainda, se o regulador estabelecer um preço tabelado, como no caso do frete, é trivial que vai desestimular concorrência. E, finalmente, é intituitivo que concessão irrestrita de assistência judiciária gratuita atravanca os tribunais. 
Agora, existem efetivamente casos difíceis (quem sabe 20%) em que a estatística precise ser empregada para o julgamento de um caso por aplicação (ou “ponderação”) de princípios de modo consequencialista. 
A solução então seria, como faz a avestruz, enterrar a cabeça no buraco? Ou permanecer na alegoria da caverna, na metáfora platônica?
Com todo o respeito às opiniões em contrário, é muito mais fácil controlar estatística em casos difíceis do que retórica principiológica. Se assim não fosse, a física e a biologia evoluiriam com princípios e não com estatística e matemática (tentativa e erro). 
O “consequencialismo festivo” pode muito bem ser controlado, como de fato já está sendo. As decisões judiciais são públicas, de modo que poderão ser escrutinizadas pela sociedade e pela comunidade científica mais especificamente.
Também uma forma de controle é a aplicação dos dispositivos do CPC acerca da colaboração entre partes e juiz, no sentido de se permitir que as partes possam produzir prova a respeito, evitando que o consequencialismo decisório seja uma surpresa ao final do julgamento do caso.
Outra forma de controle é a utilização de peritos pelo juiz ou mesmo a criação ou desenvolvimento de um centro estatístico no âmbito do Poder Judiciário. Afinal, é melhor investir em ciência!
Finalmente, os constitucionalistas estão esquecendo de analisar experiências que já existem de consequencialismo na prática jurídica.
Existe hoje uma teoria (e prática) bastante consolidada, que se chama Análise do Impacto Regulatório (AIR); isso já foi até desenvolvido no âmbito da OCDE. E o que é a AIR? É um método de avaliação de consequências de decisões. De acordo com as Diretrizes Gerais e Guia Orientativo para Elaboração de AIR, manual editado pela Casa Civil da Presidência da República em conjunto com os Ministros da Fazenda e do Planejamento e dirigentes das principais agências reguladoras do país:
“A AIR deve ser realizada sempre que a Agência Reguladora, órgão ou entidade da administração pública identificar um problema regulatório que possa demandar a adoção ou alteração de atos normativos ou algum outro tipo de ação com potencial de influir sobre os direitos ou obrigações dos agentes econômicos, de consumidores ou dos usuários dos serviços prestados pelas empresas do setor regulado”
Sem falar do CADE, cujas decisões acerca de atos de concentração e mesmo de condutas (regra razão) são normalmente consequencialistas. O CADE e seu consequencialismo são um caso de sucesso reconhecido mundialmente em premiações.
Tenho certeza que, com a utilização de parâmetros de controle a um certo “consequencialismo festivo”, teremos muito menos voluntarismo na aplicação dos princípios e maior previsibilidade dos julgados do que se apostássemos na aplicação retórica de princípios ( “farra principiológica”).
Apostar na pureza conceitual do direito em pleno século XXI não pode ser a política de nossos tribunais (até porque o consequencialismo foi determinado pela LINDB). Isso está mais para conflito de interesses comum aos juristas de não querer que outros profissionais possam contribuir, em um debate interdisciplinar e de mutuo aprendizado, para resolver os problemas de cooperação social para os quais o Direito, como instituição social, foi concebido. Ou então trata-se da boa e velha ideologia paternalista escondida, contra mecanismos alternativos de solução de disputas, contra a prisão após condenação em segundo grau, contra a reforma trabalhista… 
Como bem disse Posner, um dos pais do pragmatismo jurídico, em sua mais recente obra, a complexidade do mundo conteporâneo não será resolvida pela complexificação da teoria jurídica; muito antes pelo contrário, terá de ser resolvida pela interdisciplinariedade.
Quando computadores, dotados de inteligência artificial e pesado uso da estatística passarem a ser rotina na solução de disputas judiciais (como previsto por Susskind), o que dirão esses juristas do “supertrunfo” retórico conceitualista?

Open book.

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JOTA

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