Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

Alguns dias fora do Brasil em eventos específicos (um em Harvard, outro em Columbia) sobre balanço e reflexos da operação Lava Jato – nos quais participaram alguns dos principais agentes públicos e privados envolvidos – foram suficientes para que me sinta à vontade para fazer um apanhado geral dos últimos anos de combate à corrupção no Brasil.
Os pontos positivos entre inúmeros acadêmicos presentes nos eventos, inclusive norte americanos, foi o de que a “foto é ruim, mas o filme é positivo”; ou seja, é inédito um país em desenvolvimento ter tamanho apetite no combate à corrupção. Se algum nível de corrupção é tolerável, certamente havíamos passado em muito desse ponto no Brasil, de modo a tornarmo-nos um caso ineficiente de “capitalismo de laços” (expressão de Lazarini). 
Hoje é ponto corrente que as instituições e não o clima, nem a cultura, são os responsáveis pelo desenvolvimento de uma nação (ACEMOGLU, NORTH, entre outros). Livrar-se da corrupção e de um modelo de instituições não inclusivo é sim desejável.
Do ponto de vista econômico, houve substancial recuperação de ativos fruto de corrupção que retornaram aos cofres públicos. Ademais, foram dezenas de condenados de diferentes politicos (essencialmente PT, PMDB e PP), além de empresários e executivos.
No entanto, como “não se pode fazer omelete sem quebrar o ovo”, existem quatro grandes críticas aos resultados atingidos até aqui: 1) uso exagerado de prisões cautelares; 2) viés politico, ou seja, a ausência de condenação a politicos do PSDB; 3) segurança jurídica das delações; 4) condenações por corrupção sem ato de ofício (sem o “quid pro quo”). Sobre o tema das prisões eu já escrevi (e fui criticado) bastante pelo dogmatismo dos penalistas brasileiros. Faltava, portanto, apenas uma reflexão sob um viés pragmático sobre os demais pontos. 
Para isso, é importante recordar que a operação Lava Jato foi o resultado de muitos acasos. O primeiro foi o de que atingiu a Petrobrás ao se fazer investigação de lavagem de dinheiro de um doleiro do Paraná. E isso levou à descoberta de diversos outros atos delitivos que estavam ocorrendo no âmago da administração federal. O segundo acaso foi a aprovação de uma lei que fortaleceu a delação premiada, na esteira de um movimento mundial anti-corrupção, fruto de pressão nas ruas. Terceiro, foi a junção de diversos profissionais do estado com formação no EUA e capacidade para uso das ferramentas novas da lei em questão. Quarto, a operação Lava Jato ser relatada no STJ e no STF (sobretudo) por ministros independentes, especialmente o saudoso Teori Zavascki, que permitiu a concentração da competência de atos de corrupção relacionados aos mencionados crimes na mesma Vara de Curitiba e no mesmo TRF4. Quinto, o precedente do mensalão, relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa.
Formou-se, para os partidos do governo, uma “tempestade perfeita”. Dificilmente essas condições se repetiriam, sem a combinação dos mesmos ingredientes.
Mas, então, por que o PSDB não foi atingido até o momento? E chegamos à primeira crítica que gostaria de endereçar.
Antes, é preciso apenas salientar que o PSDB é um partido de matriz centro esquerda. Liberais e conservadores brasileiros não são, genericamente falando, simpáticos a esse partido. A bem da verdade, como já salientava ASSIS BRASIL, o Brasil nunca teve um governo liberal; e, talvez essa a razão de tanto clientelismo e patrimonialismo de nossas instituições. 
Mas voltando ao ponto, o PSDB só não foi ainda punido porque estava há 15 anos fora do poder executivo federal. Considerando a escassez de pessoas (investigadores, delegados e mesmo promotores) e de recursos, é mais do que óbvio que os promotores federais teriam de fazer “uma escolha trágica”, que acontece toda vez que se toma uma decisão estratégica premida pela escassez de recursos. 
Quem conhece teoria dos jogos sabe muito bem que uma decisão estratégica pautada por alguma racionalidade instrumental depende de cenários e da definição do é mais importante. Evidentemente, parece óbvio que os promotores federais e os investigadores focassem em delitos que seguiam sendo praticados (eles causam mais danos ao erário e oferecem mais risco pelo boicote dos eventuais prejudicados). Além disso, seriam delitos com menos chance de prescrição.
No mundo concreto, só há crime, se houver condenação; e só há condenação quando há processo e finalmente só existe processo quando existir uma denúncia feita pelo Ministério Público (MP). Ora e só há denúncia quando há investigação e descoberta do crime pela polícia.
Sabe-se que as polícias brasileiras não têm recursos suficientes para descobrirem crimes sofisticados (sequer elucidam suficientemente homicídios, onde há um cadáver). A única relativa exceção é a polícia federal.
Assim, não é surpreendente que eventuais crimes praticados por governadores e deputados do PSDB, que nos últimos anos ficaram circunscritos em seus estados (pela simples razão de estar fora do núcleo governamental federal) não tenham sido descobertos e muito menos processados e condenados.
Além disso, os órgãos federais (justiça federal, sobretudo) são braços do estado menos “capturável” (aqui no jargão utilizado pelos economistas da “teoria da captura”) por interesses locais. Vale dizer, é mais fácil à polícia federal descobrir crimes e o MPF process-los, genericamente falando, do que polícias estaduais e o MP estadual. 
E por que não seguir na Lava Jato contra atos de governos de 15 anos atrás do PSDB? Talvez seja o caso de fazê-lo, caso não estejam prescritos e ainda houver força política e recursos para tanto.
De toda sorte, não há qualquer evidência empírica de politização da Lava Jato, portanto. 
E por que não usar provas colhidas na Lava Jato para crimes praticados em outros estados? E isso nos leva à segunda grande crítica a essa operação. A situação não é tão simples. Os promotores federais fecham acordos com as pessoas (criminosas) em troca de relativa imunidade ou redução de pena. Como agora esses beneficiários dos acordos seriam prejudicados por informações concedidas pelo MPF aos MP estaduais? Vale dizer, os promotores federais pertencem a outro ramo do Ministério Publico e nada tem a ver os promotores estaduais. Cada órgão do MP tem a sua pauta e cada promotor tem a sua agenda. Não há cooperação inerente entre esses órgãos; muito menos entre as polícias. E o excesso de voluntarismo de promotores deve ser combatido em nome da segurança jurídica. Contratos são feitos, quando o país tem instituições sólidas, para serem respeitados pelos agentes públicos e cumpridos pelas partes.
A derradeira crítica tem maior consistência jurídica. Isso porque o direito penal tem, via de regra, “tipicidade cerrada”, ou seja, é um campo do Direito que, por sua natureza e pelo bem envolvido (liberdade humana) não deixaria margem para interpretação discricionária dos juízes quando da aplicação da pena. Ou dito de outro modo, juízes deveriam ater-se mais restritamente ao que está literalmente previsto na lei. E, nesse sentido, o Código Penal (datado de 1940) seria claro, segundo muitos criminalistas, ao exigir que o corrupto pratique algum ato de ofício em benefício do corruptor.
Juízes e desembargadores que atuaram na Lava Jato modernizaram (ou quem sabe precarizaram) a interpretação da referida lei, ao entender que, diante da evolução dos métodos de corrupção, dever-se-ia admitir que em casos de “corrupção sistêmica”, o ato praticado em benefício do corruptor pela autoridade corrompida não seja imediato. Ou, trazendo para linguagem contratual, admitir que a corrupção possa ser não apenas um “contrato de execução imediata” e possa ser entendido como “um contrato de execução continuada” ou mais especificamente “relacional”. Defenderam que o texto do artigo 317 do Código Penal não seria expresso ao exigir imediatidade do ato de ofício.
Esse alargamento do conceito de corrupção na seara penal já havia sido adotado em alguma medida no caso do “mensalão” pelo STF, de modo que não foi uma absoluta novidade aos operadores do Direito e aos agentes políticos e econômicos.
Pena que muitos criminalistas brasileiros – auto denominados “garantistas” – preferiram a histeria, o jogo de cena para seus clientes e seus públicos, utilizando-se de expressões chavão como “violação ao Estado Democrático de Direito”, “punitivismo” para representar os adversários da interpretação jurídica que prejudicava seus clientes.
O debate jurídico dogmático e racional por detrás daquela discussão sobre os requisitos do crime de corrupção era bem mais interessante do que esse apelo aos sentimentos (ou dirigido ao sistema decisório 1, para usar expressão de KAHNEMAN); e talvez até os criminalistas tenham estrategicamente errado, pois acabaram afastando de seu “lado”, aquelas pessoas com genuína imparcialidade política ou científica (ou conduzido pelo sistema decisório 2, para usar expressão de KAHNEMAN), mas que não “compram” o discurso “garantista” de matriz teórica neo marxista ou mesmo irracional pós moderna.
Evidentemente que um realista tende a aceitar mais a interpretação alargada ou mesmo não propriamente dogmática feita por juízes, mas preocupa-se com o risco de qual o limite interpretativo para promotores e juízes no campo penal (ou seja, quais as consequências de uma determinada interpretação jurídica). Liberais também teriam essa preocupação com a expansão do estado na vida privada.
Com efeito, será cada vez mais difícil pessoas de bem aceitarem a vida política, dado o trade off envolvido entre o risco de concorrer a um cargo no poder executivo e o seu benefício (como bem alertado por BOTTINO). E, com isso, o risco de “seleção adversa” (ou seja, apenas pessoas com pouco a perder em termos reputacionais ou desejo de enriquecimento no curto prazo teriam interesse em concorrer a cargos eletivos) passa a ser enorme. Isso um pragmático entende e é sim uma das consequências negativas da Lava Jato.

PF-cumpre-mandado-de-prisao_Odebrecht8

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Por que o PSDB não foi atingido até o momento? 

Balanço da Lava Jato em perspectiva pragmática e racional

Por que o PSDB não foi atingido até o momento?