Opinião e Análise

Sérgio Guerra

Patrícia Sampaio

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cade">Cade</a>) abriu <a href="https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?1MQnTNkPQ_sX_bghfgNtnzTLgP9Ehbk5UOJvmzyesnbE-Rf6Pd6hBcedDS_xdwMQMK6_PgwPd2GFLljH0OLyFWKGGe1wcHCch1ZgiTPU8rIBXoLWHArTjjt4gPKXfgr3">Inquérito Administrativo</a> para apurar representação formulada pelo Movimento Inovação Digital (MID) contra o Conselho Federal de Medicina (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/CFM">CFM</a>), tendo por objeto a <a href="https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/resolucoes/BR/2024/2382">Resolução CFM 2.382/2024</a>, que obriga que a emissão de atestados médicos digitais ocorra exclusivamente por meio da sua plataforma Atesta CFM ou sistemas a ela integrados.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
O caso levanta questões em torno da relação entre normas exaradas por conselhos de profissões regulamentadas e a tutela da concorrência.
<h3><a href="https://www.jota.info/produtos/saude?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_saude_q2&amp;utm_id=cta_texto_saude_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_saude&amp;utm_term=cta_texto_saude_meio_materias">Com notícias da Anvisa e da ANS, o JOTA PRO Saúde entrega previsibilidade e transparência para empresas do setor</a></h3>
Segundo o MID, a Resolução cria indevidas barreiras à entrada, impedindo o ingresso de startups nesse mercado e atrasa a inovação, além de concentrar no CFM a guarda de dados pessoais sensíveis. De outro lado, o CFM argumenta que a norma se encontra dentro do seu espectro de competências, e visa proteger o ambiente médico e os destinatários dos atestados, garantindo padrão mínimo de segurança para combate a fraudes.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
A <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3268.htm">Lei 3.268/1957</a> determina que o CFM é uma autarquia, pessoa jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira. O CFM e os CRMs “são os órgãos supervisores da ética profissional” e “julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente”. <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur313587/false">STF</a> e <a href="https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202200654277&amp;dt_publicacao=30/09/2022">STJ</a> reconhecem a natureza autárquica dos conselhos profissionais.
Portanto, ao editar a Resolução 2.382/2024, o CFM argumenta que agiu dentro de suas atribuições legais. De outro lado, desenvolvedores de soluções digitais sustentam que o Conselho fecha o mercado a outras plataformas, violando o princípio da livre concorrência (art. 170, IV, da Constituição Federal) e a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm">Lei 12.529/2011</a>, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.
Nesse embate, cabe lembrar que o art. 31 da Lei 12.529/2011 determina que ela se aplica “às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, (...) mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. Dessa forma, a personalidade jurídica de direito público do CFM e sua ausência de finalidade lucrativa não o tornam per se imune à competência do Cade. Aliás, o próprio CFM já foi sancionado pelo Cade por práticas anticompetitivas, como promover tabelas de preços médicos<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> e restringir o uso de cartões de desconto em consultas médicas.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
No entanto, merece destaque a alegação de que o CFM, no caso do Atesta CFM, estaria atuando no exercício de seu poder normativo.
Em primeiro lugar, vale lembrar que a própria jurisprudência do Cade já decidiu que o órgão não é instância revisora da regulação setorial, embora, em regra, as competências regulatórias e concorrencial sejam complementares (e não excludentes).<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> Se, de um lado, o fato de um setor ser regulado não o torna imune à legislação concorrencial; de outro, o regulador setorial pode, desde que tenha atribuição legal para tanto, normatizar exaustivamente um tema, situação na qual cessará espaço à atuação do Cade.
No caso concreto, também poderá ser relevante examinar as (des)semelhanças entre autarquias corporativas e associações privadas de profissionais liberais (como as associações de especialidades médicas), no que tange às suas atribuições institucionais. O fato de ser reconhecido ao CFM o status de entidade autárquica lhe confere certas prerrogativas que entidades associativas não possuem, como o exercício do poder de polícia.
Caberá então perquirir se a emissão de atestados médicos digitais seria uma atividade econômica (como sustentam as startups que pretendem competir com o Atesta CFM), sendo alcançada pelos incisos I, III e IV do art. 4º da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13874.htm">Lei de Liberdade Econômica</a>, ou se essa função estaria atrelada à fiscalização da atuação ética dos médicos, de modo que o CFM teria atribuição legal para editar a Resolução no exercício da sua competência normativa em matéria de polícia administrativa da profissão.
Diante deste cenário, o Cade precisará se posicionar sobre se tem competência para afastar a aplicação da resolução do CFM por considerá-la anticompetitiva, uma vez que não há hierarquia entre autarquias federais. Usualmente, em situações de regulação setorial normativa reputada anticompetitiva, o papel da entidade concorrencial cinge-se à advocacia da concorrência, ou seja, a promover medidas que visem à revisão do ato pelo próprio órgão emissor ou pelo Poder Judiciário.
De todo modo, a relação entre Cade e CFM não é o único tópico jurídico em discussão. Há também temas relacionados à proteção de dados e às atribuições legais de órgãos da Administração Pública federal relacionados à saúde. Em ação judicial que visa à nulidade da Resolução CFM, foi deferida liminar para suspender os seus efeitos.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
O juiz entendeu que “ao editar ato infralegal que obriga a todos os profissionais médicos a utilizarem o sistema ‘Atesta CFM’,  o Conselho Federal de Medicina, ao menos em exame de cognição sumária, invadiu competência legislativa da União Federal, por seus Órgãos (MS, ANVISA,ANPD), ao prever o uso imperativo de plataforma criada por si, em desbordo à sua competência, repita-se, e sem a participação dos demais atores regulamentadores e certificadores, o que pode representar concentração indevida de mercado certificador digital por ato infralegal da autarquia, fragilizar o tratamento de dados sanitários e pessoais de pacientes, bem como a eliminação aparentemente  irrefletida dos atestados e receituários médicos físicos, quando se sabe que a realidade de médicos e municípios brasileiros exige uma adaptação razoável e com prazos mais elevados para a completa digitalização da prática médica”.
A disciplina jurídica da digitalização dos atestados médicos deve priorizar a proteção dos dados pessoais e o combate às fraudes. Resta saber se o ordenamento jurídico autoriza o CFM a, na persecução desses objetivos, afastar a disciplina da concorrência.
*
A opinião esposada neste artigo é exclusivamente dos autores, não traduzindo posicionamento da Fundação Getulio Vargas
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 2º. “Os atestados médicos, inclusive de saúde ocupacional, deverão ser emitidos obrigatoriamente por meio da plataforma Atesta CFM ou por sistemas integrados a esta, e preferencialmente de maneira eletrônica”
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Segundo o Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia (Cremeb), 21% dos atestados verificados pela entidade são falsos. Informação disponível em <a href="https://portal.cfm.org.br/noticias/em-nota-cfm-diz-que-vai-recorrer-de-decisao-judicial-que-suspendeu-atesta-cfm">Link</a>. Acesso em 01/02/2025.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> CONJUR, Entidades médicas são multadas pelo Cade em R$ 2,7 mi por tabelar serviços, 16/10/2014. Disponível em   <a href="https://www.conjur.com.br/2014-out-16/entidades-medicas-sao-multadas-cade-tabelar-servicos/">Conjur</a>, acesso em 31/01/2025.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> CADE. Cade multa entidades médicas por tentarem impedir uso de cartões de descontos em consultas: tribunal concluiu que condutas do CFM e do Cremesp causaram prejuízos aos usuários do “Cartão de Todos” no estado de São Paulo. Disponível em <a href="https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-multa-entidades-medicas-por-tentarem-impedir-uso-de-cartoes-de-descontos-em-consultas#:~:text=Na%20sess%C3%A3o%20de%20julgamento%20desta,900%20mil%2C%20por%20pr%C3%A1ticas%20anticompetitivas.">link</a>, acesso em 01/02/2025.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Em seu voto no ato de concentração 08012.004550/99-11, o Conselheiro Celso Campilongo afirmou que “o CADE não é instância reguladora nem tampouco esfera administrativa de julgamento da regulação de terceiros; é, isto sim, órgão de adjudicação adstrito à matéria concorrencial” (p. 5).
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Justiça Federal. 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Processo n. 1087770-91.2024.4.01.3400, decisão proferida em 04/11/2024.

cade div

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Resolução do CFM levanta debate sobre livre concorrência e regulação setorial

Atesta CFM: entre a regulação da ética profissional e a defesa da concorrência

Resolução do CFM exige uso exclusivo do AtestaCFM, levantando debate sobre livre concorrência e regulação setorial