Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

O atual momento que vivemos no Brasil sobre a Operação Lava Jato e seu reflexo na discussão acerca de execuções de condenações após o segundo grau de jurisdição acaba prejudicando o debate sobre presunção de inocência em matéria penal. Realmente, passou já do ponto a frequente ameaça de que qualquer interpretação jurídica “é uma ameaça à Lava Jato”. Sejamos claros, o Ministério Público não foi criado para resolver o problema da corrupção na política, mas ele certamente foi constituído para processar e condenar criminosos com o objetivo de dissuadir a prática criminosa em várias frentes. E a execução da pena tem tudo a ver com isso. Vale dizer, presunção de inocência não é apenas um problema jurídico processual; está também relacionado à política criminal.
Em mundo construído pela dogmática jurídica penal sobre a ficção da lei e da Constituição, as prisões somente seriam cabíveis, após esgotados os recursos ao acusado, sob pena de violação do princípio da presunção da inocência (como aliás decidiu o Supremo Tribunal Federal no passado e que pretende rever seu posicionamento pela terceira vez em menos de 10 anos). Em adição à fantasia que tomou conta dos penalistas, as penas deveriam ser fundamentalmente para socializar o preso. 
No mundo concreto, entretanto, quando a realidade bate à porta, há suficiente literatura especializada para defender aumento de fiscalização e das penas trazem reflexo no comportamento do criminoso e na sua disposição à prática delitiva. Portanto, execução da pena após condenação de segundo grau seria relevante como mecanismo de combate à criminalidade em geral.
Vale aqui lembrar as lições de Gary Becker, prêmio nobel de economia. Segundo Becker – que já propôs a liberação das drogas –, o infrator é uma pessoa comum (tomador de decisão estratégica) e não um doente social ou uma vítima da sociedade. 
Nesse sentido, o crime é uma atividade econômica como outra qualquer. A prática de uma infração é sempre resultado de uma ponderação entre o benefício auferido pelo ato, o risco de ser pego, a pena a ser aplicada e as opções alternativas de alocação do tempo, que é escasso para todos.
Criminosos e descumpridores das leis, genericamente falando, não têm qualquer desvio de caráter (salvo em crimes muito específicos, como os sexuais); eles apenas respondem a incentivos (os mecanismos de preços fixados pelo Poder Judiciário para suas condutas).
Há sempre uma margem de escolha no delito econômico-patrimonial (maior para uns, menor para outras), ainda que racionalidade do agente não seja perfeita. Há assimetria de informações, algumas limitações cognitivas, mas, no limite, sempre há opção. Tanto que é comum a migração da atividade criminosa. Ora se assalta banco, depois farmácias e postos de gasolina, depois condomínios de luxo até se chegar aos cofres públicos.
É ingênuo acreditar que a atividade criminosa é reflexo apenas de condições sociais e que mudando isso, o crime diminuirá. Ainda que isso seja parcialmente verdade, essa mudança estrutural leva muitos anos e só afeta os mais jovens. Criminosos de diversos ramos de hoje já fizeram muitos investimentos em sua carreira profissional delitiva (“sunk costs”). Trocar no momento do ápice seria, no mínimo, irracional.
Nesse sentido, o crime, como dito acima, igualmente a qualquer atividade econômica, é uma carreira. Começa com atividades simples (como furtos) e evolui-se para coisas mais complexas (roubos, latrocínios, cofres públicos). E mais, quem já investiu muito tempo numa carreira, teria muito custo em mudar de profissão.
Conforme este entendimento, o combate aos ilícitos passa então, no longo prazo, por formulação de políticas públicas que dêem às pessoas alternativas razoavelmente lucrativas de alocação do seu tempo com atividades lícitas (e novamente educação é o caminho óbvio e ignorado). 
Mas depende também, no curto prazo, de uma maior fiscalização do descumprimento da lei e do próprio cumprimento da pena (aumento da probabilidade de ser e permanecer preso).
Se o cumprimento de pena é importante, desde Beccaria ela deve ser proporcional ao delito.
Desse modo, pequenos delitos devem ter pequenas punições e um acompanhamento rigoroso do condenado, ao invés da ausência de pena e da impunidade, como acontece no Brasil. Ao mesmo tempo, crimes mais graves devem ter punição e sim cumprimento de pena após a condenação em segundo grau.
A investigação e persecução penal geram um elevado custo para sociedade, que precisa investir em polícia, promotores e juízes. Tudo para garantir, num primeiro momento, que se dê ao acusado o direito de defesa dentro do devido processo legal. 
No entanto, após a redução de assimetria informal com a realização da produção probatória, já está o Poder Judiciário em condições de ponderar a culpabilidade do réu, chegando, eventualmente, a um veredicto condenatório. Após a confirmação da condenação em segundo grau de jurisdição, não há mais como não se inverter a presunção de inocência, presumindo-se que alguém duplamente condenado seja culpado e, portanto, possa iniciar a execução da pena.
Afinal quantos delitos são praticados por presos em liberdade condicional ou que gozaram de algum benefício que os deixa, na prática, absolutamente soltos (inclusive os corruptos)?
Se a sociedade brasileira quiser dar o salto ao primeiro mundo, terá de finalmente aceitar a cumprir regras e isso não existe sem sanção, sobretudo no âmbito penal. E, ainda, que a sociedade é formada por indivíduos, que fazem suas escolhas e devem ser responsáveis por elas.

Law Business And Justice Concept

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JOTA

Uma reflexão do atual momento que vivemos no Brasil sobre Lava Jato 

Até onde vai a presunção de inocência?

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