Coluna da ABDE

Consumidor

Análise econômica do Direito e ativismo judicial: impacto da judicialização no transporte aéreo

Dados da ANAC mostram que, em 2017, houve 1 processo contra companhia aérea a cada 15 voos

Crédito: Rafael Neddermeyer/ Fotos Públicas

Costumo dizer a meus alunos da graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público, em Brasília, que, vivemos uma transformação de uma era de direitos, a partir da perspectiva de reconhecimento e proteção dos Direitos Humanos no contexto pós-guerra entre as décadas de 50 e 60 do Século XX, para uma era de acesso aos direitos. Trata-se, esse último, de movimento pela eficácia dos direitos humanos que ganha impulso a partir dos anos 70 e 80 na Europa, e marcado pela fixação de um novo paradigma epistemológico no Processo contemporâneo a partir da obra dos professores Mauro Cappelletti e Bryant Garth, condensada no conhecido Projeto Florença.

No Brasil, os dois movimentos foram incorporados em nosso ordenamento jurídico, principalmente, a partir da promulgação da Constituição da República em 1988. No contexto da redemocratização, foram produzidos novos instrumentos legislativos de reconhecimento de direitos fundamentais individuais, coletivos e sociais e, concomitantemente, buscou-se a facilitação do acesso à justiça, alçada à dignidade de garantia constitucional.

Entre os anos de 1990 e 2015, uma série de marcos legislativos consolidam um sistema de abertura do acesso ao Poder Judiciário para a tutela de direitos. Como efeito, gerou-se certo estímulo, ante a maior facilidade e ampliação das possibilidades de buscar a jurisdição, para que a cidadania invocasse o Estado-Juiz.

Instrumentos como a criação do microssistema dos Juizados Especiais, que confere aos jurisdicionados até mesmo o poder de postular em juízo desacompanhado de advogado, chamou ao Judiciário a obrigação pela resolução de conflitos de causas de pequeno conteúdo econômico e simplificou a persecução criminal no combate a condutas de menor potencial ofensivo. Em 1994, a definitiva regulamentação das Defensorias Públicas, hoje reconhecidas como um dos sistemas de advocacia pública mais organizados e estruturados do mundo, oferece assessoramento jurídico àqueles que não possuem condições de contratar, por seus próprios meios, um advogado. Ademais, desde 1950 a legislação já conferia o acesso gratuito à justiça a pessoas hipossuficientes, dispensando-as dos pagamentos das custas processuais, dos emolumentos e dos honorários de sucumbência.

O reconhecimento desses instrumentos processuais de facilitação do acesso à justiça soma-se à incorporação, em nosso ordenamento, de instrumentos de tutela material de direitos de minorias. Os Estatutos da Criança e do Adolescente (1990), do Idoso (2003) e da Pessoa com Deficiência (2015), por exemplo, são diplomas que, no afã de dar concretude aos comandos constitucionais que reconhecem a obrigação do Estado de proteger tais grupos (nesse sentido, os arts. 226 a 230 da Carta de 1988), conferem direitos subjetivos. Via de consequência, tais direitos devem ter sua implementação garantida pela jurisdição.

No âmbito das relações de consumo, a promulgação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor instituiu um destacado mecanismo de intervenção estatal para garantir o equilíbrio entre as partes nas relações consumerista. Simultaneamente, todavia, o diploma dá fundamento ao considerável incremento das demandas apresentadas ao Poder Judiciário para a resolução de uma miríade de novas situações, cuja efetiva relevância para a sociedade como um todo e contribuição para a pacificação social são, sob determinado ângulo, questionáveis.

A facilitação da defesa, em juízo, dos direitos do consumidor tem impacto direto na análise econômica do Direito. Sabemos, afinal, que a análise econômica do Direito trabalha com a perspectiva derrota v. vitória e com o valor esperado da demanda pelo autor e pelo réu. Em outras palavras: a chance de sucesso influi diretamente na decisão do interessado em postular judicialmente o direito vindicado, em especial diante da esperada morosidade na tramitação e dos custos direta ou indiretamente relacionados à movimentação da máquina jurisdicional e de seus atores.

Como os instrumentos que assistem à parte hipossuficiente na legislação consumerista geram, nos postulantes, (elevada) probabilidade vitória em sua pretensão, há evidente inflação no número de demandas em curso na jurisdição brasileira. Consequência da hiperdemanda, anualmente diagnosticada no âmbito do Conselho Nacional de Justiça no relatório Justiça em Números, é justamente a morosidade do Poder Judiciário, que ultrapassa as meras estatísticas e invade o senso comum da população. Muito embora os magistrados brasileiros sejam os mais produtivos do mundo, o direito fundamental à razoável duração do processo, incluído na Carta de 1988 pela emenda à Constituição n. 45, de 2004, não é atendido, comprometendo a credibilidade da jurisdição e a expectativa que leva da sociedade pela prestação jurisdicional célere.

Há uma curiosa constatação, muito destacada pelos ilustres palestrantes no curso do seminário Acesso à Justiça: o custo do litígio do Brasil e o uso predatório do Sistema de Justiça, realizado em maio de 2018 pela Fundação Getúlio Vargas no auditório do Superior Tribunal de Justiça, que tive a honra de coordenar ao lado dos eminentes Ministros Villas Bôas Cueva e Luís Felipe Salomão: o legislador, nesse ponto, revela certa ambiguidade.

A dita “bipolaridade” reside na adoção simultânea de mecanismos de estímulo de acesso à justiça e de instrumentos para evitar o acesso à justiça e para desafogar o Poder Judiciário. Afinal, os últimos tempos testemunharam a adoção de instrumentos defensivos que reconhecem a impossibilidade fática de se lidar com a massa de processos que, ano após ano, aportam nos Tribunais nacionais.

Uma ressalva: não se está, aqui, tecendo juízo de valor a respeito das opções do legislador. Não é objeto de nossa reflexão, no presente momento, se a política legislativa é fundamentalmente boa ou ruim, até porque reconhecemos que o Brasil tem inúmeras dificuldades sociais históricas que demandam algum tipo de providência legislativa. Todavia, acadêmicos, administradores judiciários e profissionais da área reconhecem as consequências indesejadas de acesso desenfreado à justiça.

Exemplos de restrições ao acesso à jurisdição, que simultaneamente funcionam como estímulo para a busca de meios alternativos de resolução de conflitos pela via extrajudicial, são encontrados no Código de Processo Civil, editado em 2015 e vigente a partir de 2016.

A nova legislação processual é muito franca ao estabelecer uma cultura de mediação e conciliação, que faz parte dos meios adequados de resolução de conflitos, tendo dentre seus objetivos desafogar o Judiciário da avalanche de processos de que somos alvo. O sistema de precedentes também é técnica que, na medida em que empresta segurança jurídica ao jurisdicionado, estabelecendo uma pauta única de conduta, alivia a jurisdição ao conferir maior previsibilidade aos eventuais resultados da demanda.

Tratando, especificamente, de relações de consumo e litigância de massa, previu o Código de Processo Civil institutos diversos como forma de remediar os efeitos decorrentes da conhecida avalanche provocada por tais processos nas cortes. Como exemplo, podemos mencionar a criação de um sistema de objetivação do julgamento dos recursos localmente.

Não se trata, apenas, da vinculação aos julgados dos Tribunais Superiores em recursos extraordinários (repercussão geral) e especiais (repetitivos): o art. 976 do novo Código cria o incidente de resolução de demandas repetitivas. Seu nome é autoexplicativo: um dos intuitos dessa regra é emprestar segurança jurídica, devolvendo ao Judiciário aquilo que é uma de suas missões precípuas. A interpretação da lei, preferencialmente de modo unívoco, estabelece em caráter definitivo sobre o que significa determinada lei ou dispositivo no Brasil.

O caso das companhias aéreas e as relações de consumo estabelecidas no transporte aéreo de passageiros é emblemático.

Fala-se, comumente, na judicialização das políticas de saúde, até mesmo por seu sensível apelo. No entanto, a judicialização da vida em sociedade encontra reflexos também em outras áreas, como no caso do transporte aéreo.

Segundo dados da Agência Nacional de Aviação Civil, 0,9% do custo das empresas aéreas em 2017 deveu-se a condenações judiciais, o que, em valores absolutos, representa R$ 340 milhões. O impacto disso é, obviamente, repassado aos preços praticados para o consumidor final, em última instância o verdadeiro prejudicado.

Substanciosos estudos tentam dissecar as causas da excessiva judicialização de múltiplos aspectos da vida do cidadão brasileiro. Acreditamos haver, dentre outras razões, um traço social típico do país, eminentemente hostil, que tem por consequência recrudescer as dificuldades de implementação plena de sistemas não-adversariais de resolução de conflitos, como a conciliação e a mediação. O destacado papel das disciplinas de Direito Processual nas academias de Ciência Jurídica são um vivo indicativo dessa persistente necessidade de manejo dos mecanismos de acesso formal à jurisdição, em detrimento da criação de uma cultura de resolução pacífica de conflitos.

Nota-se certo inebrio diante da atual era do acesso à justiça, a turvar a visão da sociedade contemporânea: todos sabem ser titulares de muitos direitos; poucas, porém, são as obrigações que estão dispostos a assumir. Busca-se a vitória a qualquer preço em situações extremas. Muitas decisões judiciais heterodoxas surgem a partir dessa sanha processual.

Por exemplo – novamente, aponto que nossa atenção segue mais em direção às consequências da decisão que aos fundamentos que a justificam –, mesmo diante de intempéries meteorológicas, que fogem absolutamente do controle dos operadores, multiplicam-se as reclamações relacionadas à impossibilidade da adequada prestação de serviço aéreo. Ou, ainda, veja-se o deferimento de indenizações substanciais por atrasos em voos que pouco superam o par de horas.

Todos esses casos, pinçados dentre muitos outros, são consequências advindas desse fenômeno. Perdem-se as mais comezinhas noções de razoabilidade objetiva esperadas, na imagem icônica descrita por Calamandrei, do l’uomo della strada.

O avolumamento de demandas como essas, pequenas se tidas individualmente, impactam sobremaneira nos custos dos serviços que nos são oferecidos.

Para que se tenha a exata dimensão da situação no Brasil, recuperamos dados colhidos de fontes confiáveis.

Levantamento realizado pela ANAC em 2017 mostrou que as quatro maiores aéreas brasileiras (Latam, Gol, Azul e Avianca) operaram, em média, 2.320 voos diários e foram acionadas em 63.045 processos ajuizados por passageiros – aproximadamente 1 processo a cada 15 voos realizados. Já nos Estados Unidos da América, duas empresas aéreas (American e Delta) operam cerca de 10 mil voos diários e receberam, no mesmo ano, 2.859 processos, o que equivale a 1 processo a cada 1.277 voos.

Segundo a Delta Airlines, ainda em 2017, empresa operou, em média, 5.400 voos diários nos Estados Unidos da América, sendo acionada em 130 processos; no Brasil, ofereceu em média 5 voos diários e foi ré em 1.263 processos; somente entre janeiro e junho de 2018, foi processada 54 vezes nos EUA e 721 vezes no Brasil.

Muito provavelmente por essa razão que nossos pares juristas norte-americanos, ingleses e suíços não escondem seu assombro e sua dificuldade em compreender o porquê de, no Brasil, existir um juizado especial instalado em cada um de nossos principais aeroportos. Tais ferramentas, lanço novo registro, são aplaudidas e por vezes necessárias diante da realidade local; acabam, no entanto, por retroalimentar fenômeno que deveriam coibir.

Exposto o cenário de dificuldades, há de se indicar ideias, sejam elas melhores ou nem tanto, para tentar dar solução a essas questões. E, nessa senda, parece ser necessária a adoção de uma atitude estratégica de um órgão de relevo e capilaridade como o Poder Judiciário para auxiliar na construção de saídas, até porque há complexas questões culturais pendentes de resolução que demandarão muito de tempo e de nossos melhores empenhos.

No afã de propor soluções, a ANAC vem desenvolvendo um trabalho muitíssimo interessante a partir de uma ferramenta desenvolvida pelo Poder Executivo: a plataforma consumidor.gov.br. Criada e mantida pela Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, conta com a participação voluntária das empresas que se comprometem a receber, analisar e empreender esforços para solucionar, em tempo razoável, as demandas apresentadas.

Após cadastro breve, o consumidor registra sua reclamação e, após contato da empresa reclamada intermediado pela plataforma, avalia a solução apresentada. Há a publicação de indicadores para a taxa de reclamações respondidas, do prazo médio das respostas, dos índices de solução e de satisfação com o atendimento, de modo a oferecer ao consumidor uma razoável perspectiva de quais empresas são mais empenhadas em oferecer-lhe tratamento condigno.

No caso das companhias aéreas, 21 empresas já estão cadastradas na plataforma, sendo dessas 7 brasileiras e 14 internacionais. E, a fim de incrementar a transparência, a ANAC passou a divulgar em seu portal, a partir de janeiro de 2018, os índices coletados pela plataforma consumidor.gov.br. Como resultado disso, advieram consequências positivas: a potencialização do poder de escolha e o saudável estímulo à concorrência fizeram correr as boas práticas, gerando um comprometimento das empresas aéreas em conduzir, a bom termo, as demandas registradas na plataforma.

Aproveitando-se desse mesmo instrumento, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por iniciativa de sua Comissão de Inovação e da Corregedoria-Geral da Justiça local, estabeleceu parceria com a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça para a criação do projeto Solução Direta – Consumidor.

Sabe-se que o novo Código de Processo Civil, em seu art. 334, obriga a designação de audiência de conciliação ou mediação como primeiro ato do processo. Contudo, a realidade do Judiciário brasileiro não oferece condição material de se realizar tal ato em todos os processos civis em curso, embora sejam louváveis os esforços empreendidos nesse sentido com a implementação de Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania.

Diante dessa dificuldade, o Tribunal de Justiça gaúcho, numa prática inovadora, vem direcionando os autores das demandas que envolvem conflitos de consumo para a plataforma consumidor.gov.br. O magistrado determina a suspensão do processo para que o autor comprove ter buscado a solução administrativa para o litígio, intermediada pela plataforma criada pelo Ministério da Justiça. Informações prestadas pela Corte revelam que o índice de resolutividade das demandas supera os 80%, o que denota o sucesso da iniciativa.

São essas singelas contribuições para que, num chamado à reflexão, o Conselho Nacional de Justiça possa debruçar-se sobre essas boas práticas ora apresentadas, quem sabe até adotando-as como políticas públicas nacionais em razão de sua posição de órgão de planejamento estratégico do Poder Judiciário.

Diante de dificuldades estruturais e culturais de tal magnitude, estamos certos de que há muitos esforços a envidar para que seja possível a implementação, em caráter definitivo, da cultura do adequado tratamento aos conflitos no Brasil. São caminhos para que consigamos enfrentar o temido custo-Brasil, que tanto atravanca nossa economia, ao mesmo tempo em que estimulamos a previsibilidade e a pacificação das relações sociais.