Coluna da ABDE

'mercado de ideias'

Análise econômica da liberdade de opinião: o que o caso recente do STF nos ensina?

Liberdade de opinião admite exceções, muito limitadas, dado o benefício que traz à sociedade e ao elevado custo de controle

STF; juros
Fachada do Supremo Tribunal Federal (STF). Crédito: Marcos Oliveira/Agência Senado

Texto alterado às 20h33 de 28/5, para reformular algumas frases, a pedido do autor.

Vivemos um momento, no Brasil e no mundo, em que muito se discute a liberdade de imprensa, redes sociais e as “fake news”, deixando claro que não se pretende aqui analisar aspectos criminais relacionados ao tema – que tem tido repercussões políticas que não interessam aqui, muito menos o de tomar partido em relação a isso.*

No governo de um determinado partido politico brasileiro, pensou-se até em regular “socialmente” a imprensa e, mesmo no programa de um ex-candidato seu, havia a previsão da criação de conselhos a fim de controlar o exercício da liberdade da imprensa. E não faltam exemplos de ditaduras que efetivamente exercem esse controle sobre a mídia.

Mas fora essas aberrações ou tentativas antidemocráticas, é possível, em um estado democrático, regular-se o exercício da liberdade de expressão? Muitos autores liberais diriam que isso não é possível, mas para auxiliar argumentativamente o STF, peguemos um autor que admitiria excepcionalmente essa hipótese a fim de fazermos um exercício intelectual.

Com efeito, há mais de 30 anos, Posner (um dos fundadores da Escola da Análise Econômica do Direito de Chicago) escreveu um artigo seminal sobre análise econômica da liberdade de opinião, propondo ser isso possível em tese. Nesse artigo, Posner defendeu que “free speech” não seria um direito constitucional absoluto. Ele seria, como qualquer outro direito, relativo. Ele admite, como não poderia deixar de ser, que sua regulação seja um tabu, mas que talvez fosse chegado o momento de “dar um banho ácido” àquele direito, à luz da Análise Econômica do Direito. Todavia, ele deixa claro que a regra obviamente deva ser de respeito à liberdade individual.

Posner, valendo-se de Holmes, situa a liberdade de opinião como o exercício de um direito dentro de um “mercado de ideias”. Como regra geral, quanto mais opiniões, menos chance de erro, melhor a informação à sociedade, e, portanto, melhor bem estar (e afastamento de ideias socialmente indesejáveis por via de consequência).

No entanto, em situações muito excepcionais, poder-se-ia limitar esse direito constitucional: pense-se, por exemplo, em discursos racistas ou que defendam o uso da violência.

O Supremo Tribunal Federal brasileiro já foi provocado a se manifestar a respeito e referendou a ideia de limites (ex post) ao exercício da liberdade de opinião, assim como cortes estaduais já concederam indenizações pelo excesso ou abuso desse direito. Portanto, não se deve dizer que a proposição de Posner seja absurda ou irreal. Por isso, ela pode ser levada a sério para orientar o debate sobre o caso recente sobre “fake news” no STF.

Nas situações excepcionais de limitação desse direito à liberdade de expressão, Posner também explica o método mais eficiente de regulação e tende a preferir a limitação ex post (via indenização, por exemplo, após o devido processo legal) frente à limitação ex ante (censura); e o faz por diversas razões, dentre elas, o conflito de interesses dos censores (problemas de agência), que poderiam ser incentivados a proibir críticas à autoridade pública e mesmo o custo do erro por eles praticado ao proibir algo socialmente desejável (num mercado de ideias, tende a ser mais eficiente deixar que oferta e demanda regulem o “ponto ótimo” de informação).

Posner desenvolve então uma equação sobre a regulação da liberdade de opinião a partir de um precedente (United States v. Dennis), segundo o qual deve-se admitir a intervenção nesse direito considerando “a gravidade do mal (i.e. se a instigação que se busca ser evitada ou punida), descontada pela sua improbabilidade, justifica a invasão do ‘free speech’ como necessário a evitar o perigo”, ou mais especificamente como define Posner matematicamente:

“Se se somente B < PL, onde B é o custo da regulação (incluindo qualquer perda decorrente da supressão da informação valiosa), P é a probabilidade que esse discurso que se deseja suprimir cause dano, e L é a magnitude do custo social do prejuízo”.

A verdade, portanto, é que a liberdade de opinião admite exceções, ainda que muito limitadas, dado o grande benefício que ela traz à sociedade e seu elevado custo de controle. Na metáfora por ele utilizada, a regra em um “mercado de ideias” é que se deve deixar esse ambiente livre de regulação, especialmente aquelas desenhadas ex ante (ou seja, previamente, mediante censura administrativa).

Diante dessas premissas conceituais, seria relevante que o STF demonstrasse o atendimento dos requisitos estabelecidos por Posner para intervenção na liberdade de expressão, a começar pela, aparentemente, opção pelo controle ex ante (e não ex post pela via da responsabilidade civil); segundo, a Corte poderia explicitar publicamente o que está em jogo, a fim de ponderar o benefício da regulação que está sendo promovida pelo relator do caso, (portanto, se conseguirmos saber se B < PL). Terceiro, se não há um aparente conflito de interesses da Corte que se coloca na posição de investigar, acusar e julgar, evitando críticas da sociedade civil ou estabelecendo um elevado custo para isso. Quarto, a Corte deveria podenderar se não valeria pena apostar um pouco mais no livre jogo das forças do “mercado de ideias” fixem o “ponto ótimo” do exercício da liberdade de expressão versus interesse social de coibir as “fake news”.

Com todo o respeito ao nosso STF, que merece todas nossas homenagens por diversos julgamentos, sem entrar no mérito das recentes decisões liminares em matéria criminal, o melhor caminho regulatório seria, talvez, a nossa Corte estimular a autorregulação do mercado, homenageando experiências como os mais de 30 anos do Conselho Nacional de Autorregulação Publicitária (Conar) ao invés de, como um “elefante na loja de cristais”, intervir em tão precioso direito fundamental individual. Afinal, a Corte não se define como defensora das liberdades individuais?

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* O presente artigo foi escrito anteriormente às decisões recentes do STF sobre o tema das fakenews.