Opinião e Análise

Luciano Benetti Timm

A eficiência, por determinação constitucional, é um princípio jurídico que orienta a organização e funcionamento do Estado, inclusive no âmbito do Poder Judiciário. No campo jurisdicional, há ainda o princípio (ou subprincípio derivado da eficiência) da “economia processual”, segundo o qual o número de atos processuais deve ser “ótimo”, ou seja, devem ser evitados atos processuais desnecessários ao fim almejado pelo processo, que seria a concessão do “bem da vida” pretendido ou resistido – evidentemente que atendidos ou sopesados outros princípios como ampla defesa e devido processo. Afinal, as partes têm direito a uma duração razoável do processo.
Esse princípio da economia processual orienta também a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-de-arbitragem">Lei de Arbitragem</a>, assim como a própria ideia de eficiência. E é justamente pela alegada falta dela que a arbitragem vem recentemente sendo criticada pelo departamento jurídico de empresas.
Feita essa digressão dogmático-jurídica, ressalto que tenho tido inúmeros casos em que partes e advogados contendem sobre o que seria mais “eficiente” se fazer em um determinado procedimento arbitral. Essa temática normalmente aparece em dilemas relacionados à gestão do procedimento: i) bifurcá-lo ou não; ii) dar sentença parcial ou não?; iii) produzir determinada prova ou não? 
Nesse mesmo sentido, um recente caso hipotético discutido em uma competição arbitral comercial simulada que mobiliza muitas equipes de universidades brasileiras neste período do ano igualmente encoraja argumentos sobre eficiência arbitral. 
Mas o problema é que juristas não foram treinados para pensar em eficiência; nem talvez disponham de um conceito adequado para parametrizar seus argumentos. Infelizmente, não é incomum ainda ver respeitáveis acadêmicos de Direito desprezando esse princípio constitucional, ora confundindo-o com lucro (conceito puramente contábil que corresponde à diferença entre receita e despesa); ora entendendo que ele colide com justiça (!) – como se fosse justo socialmente com o contribuinte e mesmo com a parte que espera por uma sentença praticar atos processuais desnecessários, perdermo-nos em exagerados formalismos que acabam beneficiando os “donos do poder” (na acepção conhecida de Faoro).
Mas voltando ao tema. Afinal, o que é eficiência no Direito? Por que ele existe? E qual sua importância para arbitragem?
Eficiência é um princípio jurídico derivado da ciência econômica, que significa que devemos preservar recursos escassos (inclusive, mas não apenas, o orçamento público) e tomar decisões orientadas por critérios de custo-benefício (trade offs). Alerto apenas que a Economia, como ciência, não se preocupa com dinheiro, mas com tomada de decisão, por isso não faz sentido dizer que ela “monetiza” as decisões e “subordina” a justiça. Ela apenas problematiza e leva a sério a tomada de decisão humana.
Nesse sentido, deve o juiz tomar decisões orientadas pelo resultado (não monetário), evitando praticar atos processuais desnecessários, isto é, que delonguem o julgamento sem contrapartidas que o justifiquem (pode não fazer sentido insistir numa citação pessoal de um devedor contumaz que foge do oficial de justiça, assim como pode sim fazer sentido apreender a CNH, por exemplo). Mas, por outro lado, pode significar aguardar a prática de outros atos que podem influenciar o desfecho do caso analisado – como aguardar o término de uma investigação criminal antes de uma tomada de decisão cível ou o de uma discussão judicial antes de uma tomada de decisão no procedimento arbitral.
Evidentemente, a eficiência se trata de apenas um dos princípios jurídicos que deve orientar a decisão judicial e, justamente por isso, deve conviver com outros (deixarei propositalmente de lado a discussão dogmática entre princípio e postulado). No campo do processo, são fundamentais também – mas não devem ser tomados como dogmas irrefutáveis à estatística e ao pragmatismo consequencialista – os princípios da ampla defesa e do devido processo.
Logo, de nada adianta atropelar, apenas em nome do seu custo financeiro, atos processuais que seriam essenciais pela jurisprudência, pois isso geraria uma futura anulação, provocando um custo ainda maior para a retomada do processo e seu rejulgamento; pelo mesmo motivo, de nada adianta juízes decidirem sem atentar aos precedentes já formados. De modo que pode ser eficiente garantir certos direitos, mas apenas em um nível “ótimo” numa análise de custo-benefício.
Então o que seria eficiente em uma arbitragem? Seria a prática de atos processuais arbitrais em nível “ótimo”. Vale dizer: pode fazer sentido discutir inicialmente um tema processual sobre a competência do tribunal arbitral, gastando um número limitado de recursos, do que ter toda uma discussão de mérito, para, ao final de anos, concluir pela incompetência do tribunal. Pode ser eficiente suspender um processo arbitral até que determinado tema se esclareça no Judiciário; mas também pode a eficiência recomendar o oposto, isto é, que se discuta toda a matéria de mérito, que não se aguarde por um processo judicial etc.
A questão fundamental a decidir, então, é saber quais os atos necessários (custo) para se chegar ao final com o melhor resultado útil (benefício). E, a partir do momento que esse conceito de eficiência se tornou jurídico, temos de nos acostumar a argumentar sobre ele, trazer evidências, fazer conta e pensar pragmaticamente (ou de modo consequencialista). Devemos, igualmente, perder o preconceito com a Ciência Econômica, possivelmente a mais sofisticada do ponto de vista empírico, entre as ciências sociais; também devemos perceber que, como qualquer ciência social, a econômica tem também um componente retórico e persuasivo.
Afinal, Churchill dizia que a guerra é muito séria para ficar na mão apenas de generais; e economia, como já sabia Ruy Barbosa, é muito séria para ficar na mão apenas de economistas. Ela pode auxiliar muito na gestão do processo e do próprio sistema arbitral e judicial.

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JOTA

Questão fundamental é saber os atos necessários (custo) para se chegar ao final com o melhor resultado útil (benefício)

Afinal, o que é eficiente na arbitragem?

Questão fundamental é saber os atos necessários (custo) para se chegar ao final com o melhor resultado útil (benefício)