Coluna da ABDE

Uso predatório

A tragédia da Justiça: não existe Justiça de graça

Não podemos mais, como dizia Alfredo Becker, ‘deixar o contribuinte de cuecas’

Imagem: Escultura do dinamarquês Jens Galschiot. Reprodução: twitter

A Economia pode muito bem servir para melhor compreender a limitação orçamentária e de recursos a qual o Poder Judiciário está adstrito, evidenciando, por exemplo, as estratégias dos agentes (partes e advogados) que, por vezes, utilizam de forma abusiva o sistema judicial, em nítido detrimento do bem comum – o que poderíamos classificar eventualmente de “uso predatório da justiça”.

Assim, se a verificação da existência de uma violação a um direito material depende de um processo judicial, o qual é subsidiado pela sociedade, o Poder Judiciário (em uma situação na qual o juiz se encontra em uma situação inicial de assimetria informal), como parte do Estado brasileiro, deve possuir a exata compreensão dos riscos de surgimento de comportamentos oportunistas por parte de indivíduos que buscam a Justiça (Poder Judiciário) para outros fins que não a realização da própria Justiça.1 Aliás, quanto mais lenta e ineficiente a tramitação processual, maiores incentivos para esse tipo de comportamento estratégico (“seleção adversa” no jargão econômico). Eis o risco trágico da Justiça, como bem público que é (a expressão já foi utilizada por outros juristas como Ivo Gico, que prefere tratar da “tragédia da justiça”).

A partir dos estudos de Garret Hardin2 e, posteriormente, do trabalho desenvolvido por Araújo,3 torna-se possível traçar um paralelo entre a realidade atual do sistema judicial brasileiro e o ambiente de Tragédia idealizado pelos indigitados autores. Oportuno iniciar com a constatação de Hardin sobre a racionalidade do ser humano dentro de contextos onde não existam restrições de acesso e, ao mesmo tempo, inexistam limites às possíveis ações dos indivíduos. Nesse sentido, o indigitado Autor demonstra que em sendo os indivíduos maximizadores dos seus benefícios individuais, em cenários de escassez, os mesmos utilizam todos os recursos disponíveis até a sua exaustão, a fim de atingirem o seu ponto de maximização.

Hardin esclarece que a combinação de acesso livre e utilização livre de determinado recurso comum torna possível a internalização, pelo indivíduo, dos benefícios auferidos com a sua utilização e, ao mesmo tempo, a “externalização” para toda a coletividade dos efeitos negativos advindos dessa exploração (a “externalização” significa os impactos trazidos de um comportamento privado ao conjunto da sociedade). Ao tratar do tema, o Hardin faz uso do exemplo de criadores de gado que se utilizam de uma determinada pastagem disponível a todos os criadores. No estudo, refere que a decisão do criador de colocar mais um animal no campo passa pela ponderação (relação custo x benefício) entre internalizar os aspectos positivos e externalizar os aspectos negativos, pelo que, a conclusão é, portanto, que todos os criadores de gado, individualmente considerados, possuem incentivos racionais para utilizarem ao máximo os recursos disponíveis e, em sendo assim, estar-se-á diante de um cenário com forte tendência à exaustão dos recursos.

É Araújo quem aprofunda a definição dos recursos comuns oferecida por Hardin, vinculando-os a duas características essenciais, a saber: i) acesso livre (não-excluibilidade) e ii) rivalidade no uso dos recursos disponíveis (rivalidade). Essa última característica torna-se mais nítida com a análise de seus efeitos, quais sejam: i) possibilidade de exaustão e ii) congestionamento dos recursos existentes. Em outras palavras, a utilização individual reduz a utilidade total apresentada pelo recurso comum.

Apesar de ser demasiadamente impactante o termo (“tragédia”) utilizado pelos autores, o sistema judicial civil brasileiro pode ser interpretado como uma espécie de bem público (recurso comum), nos termos propostos por Hardin e Araújo e, consequentemente, apresentar um cenário de tragédia.

Portanto, com base nesses postulados, o sistema processual civil e, por conseguinte, a atividade jurisdicional, podem ser analisados como sendo recursos comuns (ou, utilizando-se expressão equivalente da Economia, Bens Públicos) e, assim, permite-se identificar e desenhar estratégias mais eficientes para a adequação desse sistema frente à sua demanda atual. Tal concepção implica se traçar estruturas de coordenação dos indivíduos envolvidos com o objetivo de evitar o congestionamento e a exaustão dos serviços disponíveis.

Assim sendo, imperioso estruturarem-se os incentivos direcionados às partes e aos demais agentes do sistema judicial civil de forma a evitar que o mesmo seja exaurido ou, em outras palavras, destruído pela sua própria sobre utilização. Nos dias atuais, ao valerem-se do Poder Judiciário para buscar a legitimação dos seus direitos, os indivíduos tendem a esgotar todas as formas de acesso e de recursos concedidas, considerando exclusivamente os seus interesses individuais, sem considerar a inegável existência de trade-off, ainda que a atingir a coletividade.

Dessa forma, necessário ter em mente que o atual sistema processual oferece uma enorme gama de possibilidades de ingresso e de revisão das decisões que são proferidas no seu âmbito. Nesse contexto, inafastável ponderar acerca das questões relativas aos custos sociais de utilização desse sistema. Hoje, por exemplo, o benefício da gratuidade judiciária não possui padrão uniformizado para a sua concessão, assim como a estrutura da sucumbência tem sido aplicada, muitas vezes, sem a devida consideração do alcance (potencial ou de fato) dos seus efeitos, sobremaneira no que tange à conformação dos incentivos que daí são irradiados ao comportamento das partes litigantes e mesmo potenciais litigantes.

Assim, considerando-se o conjunto dessas variáveis e ainda diversas outras que fazem parte do sistema processual civil brasileiro, é possível constatar que tais circunstâncias servem de estímulo tanto para o excessivo ajuizamento de demandas judiciais, muitas delas inegavelmente temerárias ou frívolas (por exemplo, com baixíssima expectativa ou probabilidade de êxito, em decorrência da inadequação ou insuficiência de fundamentos fáticos e jurídicos), quanto para a interposição de expedientes recursais, tendo em conta os baixos ônus e riscos de utilização desse sistema.

Importante também considerar variáveis que são externas ao sistema processual civil, mas que possuem papel determinante para a situação em que o Poder Judiciário Brasileiro atualmente se encontra. Dentre elas está o fato de existir um número muito elevado de advogados. Desse modo, é possível e até mesmo provável que haja intensificação na disputa de espaços pelos profissionais e, consequentemente, seja observada a adoção de verdadeiras práticas concorrenciais, com o consequente surgimento de um mercado jurídico predatório do sistema público de solução de disputas.

Por conseguinte, percebe-se que o abarrotamento e a consequente morosidade do Poder Judiciário são consequências de elementos tanto internos quanto externos ao sistema judicial. E é o conjunto desses elementos, insolúveis até o momento, que oferece riscos para que a tragédia da exaustão da prestação judicial se torne real. Ou seja, se o quadro acima diagnosticado continuar evoluindo da mesma forma, o nível da prestação judicial tenderá a decair até o ponto em que a satisfação dos direitos passará a não ser mais atendida, o que, aliás, de certo modo já parece estar ocorrendo.

E quem paga a conta dessa tragédia, de um lado é o contribuinte, que precisa arcar com pesada carga tributária, que em parte é destinada ao custeio da máquina judiciária; e, de outro lado, paga também a parte que tem razão, que fica à espera de uma solução na “fila” da justiça.

Para Araújo (2008), a limitação do acervo de direitos dos indivíduos já inseridos no ambiente de acesso livre tende a minimizar e até mesmo eliminar as ineficiências causadas pela sobre utilização dos recursos comuns. Assim, a implantação de instrumentos capazes de inverterem a realidade atual do sistema judicial passa pela adoção de estruturas de coordenação.

Nesse sentido, a primeiro passo de coordenação a ser implementado rumo à racionalização do sistema público de distribuição de justiça é o estabelecimento de critérios objetivos para concessão da Assistência Judiciária Gratuita (AJG), a fim de que realmente apenas os mais pobres possam usufruí-la, a fim de que o Poder Judiciário seja de fato a última e não a primeira opção em casos de litígio. Apenas ele romperá a cadeia de tragédia por internalizar o custo e frear o risco de oportunismo processual.

Não custa lembrar que em situações de subsídio completo das partes (como nos casos de AJG), é o contribuinte que arca com as despesas do processo. É verdade que existe um direito constitucional de acesso à justiça. Por outro lado, existem custos de implementação e “direitos não dão em árvore”, como já alertou Sustein. E “escolhas trágicas” devem ser feitas.

Nesse sentido, em disputas acerca de direitos patrimoniais disponíveis, vale lembrar que os mais pobres não têm direitos sobre os quais disputar em juízo. São os mais aquinhoados entre os brasileiros que tem patrimônio a proteger. De modo que há até mesmo indireta transferência de renda dos mais pobres, via pagamento de tributos que irão subsidiar o litígio com AJG, aos mais ricos.

A Lei que a instituiu, assim como o NCPC, têm uma previsão excessivamente indeterminada sobre os critérios de concessão desse benefício, sendo o texto suficientemente semanticamente vago a permitir que partes e advogados acabem se valendo daquele benefício para sobrecarregar o sistema, judicializando desnecessariamente o conflito a custo zero pessoal, mas a custos consideráveis para a sociedade.

Não por acaso, alguns estudos colocam o Poder Judiciário brasileiro como aquele entre os mais caros do mundo em termos de percentual do PIB (cerca de 1,2% do PIB, enquanto vizinhos latino-americanos ficariam em menos de metade do que isso), mas não tanto pelos salários dos magistrados, mas muito pela manutenção desse astronômico e exagerado numero de casos com AJG (mais de 80 milhões). Há estudos que sugerem um custo médio superior a R$ 2.500,00 por processo por ano!

Isso dá conta do avolumado peso orçamentário do Judiciário, que hoje custa quase o mesmo que saúde e educação.

A melhor estratégia para cortar os gastos do Poder Judiciário, não é o salário da magistratura, cujo impacto orçamentário é baixo não fosse o efeito rebote em outras carreiras que não integram o Poder Judiciário. Precisa-se iniciar pela radical diminuição do número de processos que não necessitariam estar na justiça. E o caminho para isso é se estabelecerem critérios objetivos à concessão de AJG, fazendo com que a parte que utilize o sistema público arque com parte dos custos da sua utilização.

Não podemos mais, como dizia Alfredo Becker, “deixar o contribuinte de cuecas”. Friedman dizia que “não existe almoço de graça”; muito menos existe justiça de graça.

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1 Por exemplo, postergar o cumprimento de uma obrigação ou mesmo a mera tentativa de obtenção de vantagens patrimoniais através de um processo judicial, conforme demonstramos em pesquisa feita na PUCRS em favor do CNJ.

2 HARDIN, Garret. The Tragedy of the Commons. Science. Vol. 162, dezembro, 1968.

3 ARAÚJO, Fernando. A tragédia dos baldios e dos anti-baldios: o problema económico do nível óptimo de apropriação. Lisboa: Almedina, 2008.


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