Opinião e Análise

Maria Tereza Targino Hora

Vamos imaginar um paciente oncológico que precisa de um medicamento que não é regularmente fornecido pelo Sistema Único de Saúde (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/SUS">SUS</a>). Sem condições de arcar com o tratamento, ele recorre à Justiça. A primeira pergunta que surge é: contra quem essa ação deve ser ajuizada? Contra a União, o estado ou o município em que reside?
Depois de anos de controvérsias, o Supremo Tribunal Federal definiu, no julgamento do <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?classeProcesso=RE&amp;incidente=6335939&amp;numeroProcesso=1366243&amp;numeroTema=1234">Tema 1.234</a>, qual o ente público deve custear o remédio, contra quem a ação deve ser ajuizada e também, um ponto pouco comentado fora do meio jurídico, quem será responsável pelo pagamento dos honorários sucumbenciais caso o cidadão venha a ganhar a ação.
<a href="https://www.jota.info/produtos/saude?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_saude_q2&amp;utm_id=cta_texto_saude_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_saude&amp;utm_term=cta_texto_saude_meio_materias">Com notícias da Anvisa e da ANS, o JOTA PRO Saúde entrega previsibilidade e transparência para empresas do setor</a>
É sobre essa última pergunta que este texto se debruça. Para entender a novidade, é preciso voltar um pouco no tempo.
<h2>Como funcionava antes</h2>
A Constituição Federal garante o direito à saúde por meio de políticas sociais e econômicas (art. 196), executadas de forma conjunta pela União, pelos estados e pelos municípios, o chamado SUS.
Durante muitos anos, prevaleceu na jurisprudência dos tribunais superiores o entendimento de que qualquer um dos entes públicos (União, estados ou municípios), isolada ou conjuntamente, podia ser processado pelo cidadão que precisasse de um medicamento, estivesse ele incorporado ao SUS ou não. <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
A partir desse raciocínio, caso o autor da demanda, residente no estado de Sergipe, ajuizasse uma ação em busca do fornecimento de medicamento não incorporado  ao SUS com custo de dois milhões de reais por ano, poderia processar apenas o ente estadual, mesmo que segundo as regras de organização e financiamento do SUS, aquele medicamento não estivesse inserido em sua esfera de competência e ainda que a decisão acerca da incorporação de novas tecnologias ao SUS fosse atribuída à esfera federal.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Assim, o usuário do serviço de saúde pública possuía o direito de exigir de um, de alguns ou de todos os entes estatais o cumprimento da referida obrigação, independentemente da observância das normas previamente fixadas em relação à repartição das competências. Era a chamada "solidariedade irrestrita" e o paciente, na prática, escolhia contra quem processar.
E, se a ação fosse julgada procedente, era comum que todos os entes que integravam o polo passivo, mesmo aqueles que não possuíam responsabilidade administrativa pelo fornecimento, fossem condenados a pagar os honorários de sucumbência: a remuneração devida ao advogado da parte vencedora, e paga pela parte que perde o processo.
<h2>A primeira mudança: o Tema 793</h2>
A solidariedade, contudo, começou a ganhar contornos mais definidos em 2019.  Ao julgar os embargos de declaração no<a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?classeProcesso=RE&amp;incidente=4678356&amp;numeroProcesso=855178&amp;numeroTema=793"> RE 855.178</a>, o STF, embora tenha reafirmado que União, estados e municípios são solidariamente responsáveis pelas prestações de saúde, acrescentou uma determinação relevante: caberia ao magistrado direcionar o cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competências do SUS e determinar o ressarcimento ao ente que tivesse suportado o ônus financeiro <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
A mudança, porém, não alcançou os honorários, ao menos não de forma expressa. Assim, na prática, mesmo aquele ente ao qual não houvesse sido feito o direcionamento primário da obrigação, por não possuir responsabilidade financeira real sobre o tratamento, continuava sendo condenado a pagar honorários, como se, efetivamente, tivesse dado causa ao ajuizamento da ação.
A solidariedade material, sustentada pelas cortes superiores, refletia-se no direito processual, pois se todos eram considerados corresponsáveis por determinado tratamento, o entendimento prevalecente é que todos os réus vencidos deveriam suportar a sucumbência.
<h2>O que muda com o Tema 1.234</h2>
O desenho começa a mudar de forma mais significativa com o julgamento do <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?classeProcesso=RE&amp;incidente=6335939&amp;numeroProcesso=1366243&amp;numeroTema=1234">Tema 1.234</a>, concluído em 2024. Sem eliminar a solidariedade entre os entes federativos, o STF estabeleceu regras para o fornecimento de medicamentos pelo SUS, definindo, dentre outros, a competência de julgamento (Justiça Federal x Justiça Estadual), assim como a responsabilidade pelo custeio. Duas novidades centrais merecem destaque.
A primeira é uma nova regra de competência. Quando o medicamento pleiteado, embora registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), não constar da lista do SUS e o custo anual do tratamento for igual ou superior a 210 salários mínimos, calculado a partir do Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG), na forma estabelecida pelo STF, a ação deverá tramitar na Justiça Federal, sendo obrigatória a presença da União como ré no processo.
A segunda, mais relevante para este texto, é o custeio: nesses casos, a União deverá pagar o custo total do medicamento.
Contudo, isso não significa que os estados e os municípios não poderão integrar o polo passivo da demanda, uma vez que a própria decisão permite que o magistrado promova o redirecionamento da ordem de cumprimento em caso de “impossibilidade” de cumprimento ou mesmo promova, se necessário,  “a inclusão do Estado ou Município para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão”.
Aqui reside uma das alterações processuais mais relevantes do Tema 1.234: o STF passou a distinguir, de forma objetiva, a participação do ente federativo necessária à concretização do direito à saúde da responsabilidade financeira pelo custeio daquela política pública.
Por essa razão, a inclusão do estado ou do município no processo pelo juiz ou o redirecionamento da ordem de cumprimento para, por exemplo, agilizar a entrega do remédio ao paciente, não torna, por si só, tais entes responsáveis pelo seu custeio nem pelo ônus da sucumbência.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
O STF expressamente consignou que caso o estado ou o município acabem por custear o tratamento nas hipóteses em que há responsabilidade de custeio integral da União, terão direito a ser ressarcidos integralmente pela União, por meio de repasse direto entre os fundos públicos de saúde.
Do mesmo modo, quando houver o direcionamento da ordem apenas para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão, estado e município não deverão suportar os ônus da sucumbência em razão dessa participação.
<h2>Por que isso importa</h2>
O referido entendimento já era há tempos sustentado pelas Procuradorias dos Estados e Municípios, que defendiam justamente a necessidade de distinguir a responsabilidade solidária pela garantia do direito à saúde constitucionalmente previsto, da responsabilidade administrativa e financeira pelo fornecimento de cada prestação.
Essa tese deve conferir certo alívio aos cofres estaduais e municipais nas hipóteses em que o Tema 1.234 atribui à União a responsabilidade financeira integral pelo custeio do medicamento, merecendo destaque que o entendimento já vem sendo aplicado por magistrados federais.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Na prática, o Tema 1.234 estabelece que, nas hipóteses de responsabilidade financeira integral da União, eventual participação do estado ou do município para viabilizar o cumprimento da decisão não transfere a esses entes a responsabilidade financeira pelo medicamento nem lhes impõe, por esse simples fato, os ônus da sucumbência. Se suportarem o custo do tratamento para assegurar a efetividade da decisão, terão direito ao ressarcimento nos moldes definidos pelo STF.
Para o cidadão, a ação continua tendo o mesmo desfecho prático: o remédio é entregue, caso reconhecido o seu direito judicialmente. A diferença fica, sobretudo, na definição de quem, entre os entes, arca com o custeio e com os honorários.
Depois do Tema 1.234, as duas perguntas do título têm, enfim, a resposta definida pelo Supremo.
Nesse processo, merece destaque o papel das Procuradorias especializadas em saúde na defesa do SUS e na formação do entendimento das cortes superiores.
<h2>Por que isso importa</h2>
A tese já era defendida havia anos pelas Procuradorias de Estados e Municípios, que sustentavam a necessidade de separar a responsabilidade solidária pela garantia do direito à saúde da responsabilidade administrativa e financeira específica por cada prestação. O Tema 1.234 acolheu esse argumento, e o entendimento já vem sendo aplicado por magistrados federais.
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Na prática, isso significa que, nas hipóteses em que a União tem responsabilidade financeira integral pelo medicamento, a simples inclusão do estado ou do município no processo — para agilizar a entrega do remédio, por exemplo — não os transforma em devedores da conta nem dos honorários do advogado. Se tiverem que adiantar o custo do tratamento para garantir a efetividade da decisão, serão ressarcidos pela União.
Para o paciente oncológico do início deste texto, o desfecho prático não muda: comprovado o direito, o remédio chega. O que muda é a fatura. Depois do Tema 1.234, as duas perguntas do título têm, enfim, resposta técnica: paga a conta do remédio, e paga o advogado, o ente que, pelas regras do SUS, tinha o dever de fornecê-lo.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> STJ - AgInt no REsp: 1522409 RN 2015/0064580-9, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 06/12/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/02/2017.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal entende que “o recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios”, e”o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional”, razão por que”o chamamento ao processo da União pelo Estado de Santa Catarina revela-se medida meramente protelatória que não traz nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o restabelecimento da saúde da recorrida”(RE 607.381 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 17.6.2011)
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Tema 793 do STF: Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> “3) As ações de fornecimento de medicamentos incorporados ou não incorporados, que se inserirem na competência da Justiça Federal, serão custeadas integralmente pela União, cabendo, em caso de haver condenação supletiva dos Estados e do Distrito Federal, o ressarcimento integral pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES), na situação de ocorrer redirecionamento pela impossibilidade de cumprimento por aquela, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias.
3.1) Figurando somente a União no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do Estado ou Município para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão, o que não importará em responsabilidade financeira nem em ônus de sucumbência, devendo ser realizado o ressarcimento pela via acima indicada em caso de eventual custo financeiro ser arcado pelos referidos entes.” (Tema 1234)
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> “Deixo de condenar o Estado de Sergipe ao pagamento de honorários advocatícios, considerando que o custeio integral da prestação, nos termos do Tema 1.234 do STF, deve ser suportado pela União, cabendo ao ente estadual eventual colaboração operacional ou cumprimento supletivo”. Processo nº 0002217-28.2026.4.05.8504.

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JOTA

Como o Tema 1.234 do STF muda a responsabilidade dos entes públicos pelos honorários nas ações de medicamentos

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