Opinião e Análise

Priscila Seifert

Durante décadas, consolidou-se no direito constitucional brasileiro a ideia de que o controle abstrato de constitucionalidade se desenvolve em um ambiente neutro, voltado à tutela da ordem constitucional em si. O chamado “processo objetivo” foi associado a um modelo em que o controle abstrato se concentraria na validade da norma em tese, com reduzida centralidade de interesses subjetivos e fatos.
Essa construção contribuiu para projetar uma imagem de jurisdição constitucional fortemente técnica, orientada ao confronto lógico entre normas. Ao mesmo tempo, a própria arquitetura constitucional brasileira atribui a instituições específicas — no plano federal, o advogado-geral da União; no plano estadual, os procuradores-gerais dos estados — a defesa da constitucionalidade dos atos normativos impugnados, perante o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais de Justiça, respectivamente.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a>
Nessa linha, o art. 103, §3º, da Constituição da República dispõe que, ao apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, o STF citará previamente o advogado-geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. O dispositivo não prevê, em sua literalidade, limites ou exceções.
É nessa confluência que surge a tensão central do tema. De um lado, afirma-se a natureza objetiva do controle concentrado. De outro, o desenho constitucional convoca atores institucionais dotados de legitimidade e orientação própria, o que reintroduz, ainda que de modo indireto, elementos típicos da dinâmica processual, como a construção argumentativa orientada por posições institucionais.
Nesse contexto, a atuação da Advocacia Pública não se esgota em uma defesa automática da norma. Exige-se, antes, uma atuação tecnicamente qualificada, capaz de dialogar com a jurisprudência e com os impactos sistêmicos da eventual invalidação do ato normativo. A questão que se coloca, então, é a seguinte: em que medida o dever de defesa da lei impugnada comporta matizações à luz da autonomia técnica da Advocacia Pública?
A resposta passa pela própria formação da ideia de processo objetivo na jurisprudência. Julgados históricos como a Representação 1.016/SP,<a href="#_edn1" name="_ednref1">[1]</a> no período em que a literatura constitucional identifica como “Corte Moreira Alves” (1975-2003), contribuíram para afirmar que o controle concentrado se destina à análise da norma em tese, o que levou à progressiva autonomização desse modelo em relação às categorias clássicas do processo civil.
Nesse mesmo período, o STF firmou entendimentos relevantes sobre a atuação do advogado-geral da União. Assentou-se, por exemplo, que o art. 103, §3º, da Constituição não se aplica às ações de controle por omissão (ADI 23-QO), que é irrelevante a natureza federal ou estadual do ato impugnado e que não há contradição entre as atribuições do advogado-geral da União (art. 131 da Constituição) e sua atuação como espécie de “curador especial” da norma, em razão da presunção de constitucionalidade. Esse entendimento foi consolidado na ADI 97-QO, julgada em 1989<a href="#_edn2" name="_ednref2">[2]</a>.
Essa leitura, contudo, não permaneceu imune à crítica. Parte da doutrina passou a questionar a ideia de neutralidade subjacente ao processo objetivo, destacando que decisões proferidas nesse âmbito irradiam efeitos concretos relevantes, muitas vezes com impacto direto sobre posições jurídicas individuais e coletivas<a href="#_edn3" name="_ednref3">[3]</a>.
É nesse contexto que a atuação da Advocacia Pública ganha relevo.
Tradicionalmente, compreendeu-se que o advogado-geral da União exerce, no controle abstrato, função de garantia do contraditório institucional, o que justificaria a existência de um dever de defesa da norma impugnada. Essa compreensão foi, em certa medida, acolhida pela jurisprudência, inclusive com a afirmação de que a retirada de uma lei do ordenamento demanda a oitiva de órgão vocacionado à sua defesa<a href="#_edn4" name="_ednref4">[4]</a>.
Não obstante, a própria prática decisória revelou a necessidade de temperamentos.
Em 2001, no julgamento da ADI 1.616/PE, o STF admitiu a possibilidade de o advogado-geral da União deixar de sustentar a constitucionalidade do ato quando já houvesse orientação consolidada da Corte em sentido contrário. A partir daí, abriu-se espaço para uma compreensão menos rígida do alcance do art. 103, §3º, da Constituição.
Essa discussão ganhou maior densidade uma década depois no julgamento da ADI 3.916.
O ponto que tornou a ADI 3916 um marco jurisprudencial, no entanto, não foi o mérito, mas uma questão de ordem suscitada no meio do julgamento pelo ministro Marco Aurélio Mello: o advogado-geral da União, à época, havia se manifestado contra a constitucionalidade da norma que, nos termos do art. 103, § 3º, CF, era sua obrigação defender. Isso provocou intenso debate no plenário.
Conforme sistematizado por Renato Saeger Magalhães Costa<a href="#_edn5" name="_ednref5">[5]</a>, alguns ministros defenderam uma interpretação mais flexível do dispositivo constitucional, admitindo que o advogado-geral da União poderia, em determinadas circunstâncias, deixar de sustentar a validade da norma, seja em razão de precedentes da própria Corte, seja em razão de elementos ligados à posição institucional da União no caso concreto.
Outros argumentos ressaltaram a necessidade de compatibilizar o dever de defesa com a função constitucional da Advocacia-Geral da União, quando a norma impugnada pudesse colidir com interesses institucionais da própria União. Nessa linha, destacou-se a possibilidade de distinguir entre um dever de defesa e um direito de manifestação, este último compatível com a autonomia técnica do órgão.
Com efeito, quando forem a própria União (em nome do presidente da República) ou determinado Estado (em nome do governador) os autores da ação, a defesa da norma pelo advogado-geral da União ou pelo procurador-geral do respectivo estado perderia consistência.
Ao final, a questão de ordem foi rejeitada pelo plenário, por maioria, sem que se afirmasse, de modo categórico, uma dispensa generalizada do dever de defesa, admitindo temperamentos quando presentes elementos ligados à posição institucional da União ou à existência de precedentes consolidados da Corte em sentido contrário. O precedente passou a ser lido, na doutrina, como indicativo de uma abertura interpretativa relevante.
Posteriormente, em 2011, no julgamento da ADI 3.413/RJ, o Supremo voltou a enfatizar o caráter, em regra, obrigatório da defesa, ao mesmo tempo em que admitiu exceções, quando presente jurisprudência consolidada em sentido contrário.
Ainda assim, a prática demonstra que o advogado-geral da União pode adotar posições que, na prática, se aproximam da tese dos autores da ação. O julgamento da ADI 4.424 é ilustrativo.
Nessa ação, que discutia dispositivos da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm">Lei Maria da Penha</a>, a Advocacia-Geral da União defendeu interpretação conforme à Constituição para reconhecer a natureza pública incondicionada da ação penal nos crimes de lesão corporal em contexto de violência doméstica — posição coincidente com a da Procuradoria-Geral da República. O Supremo acolheu essa interpretação, reforçando a ideia de que a atuação da Advocacia Pública pode contribuir para a conformação constitucional da norma, e não apenas para sua defesa formal.
Esse movimento evidencia que há um processo gradual de acomodação entre a concepção tradicional do processo objetivo e as exigências práticas da atuação institucional.
No entanto, é preciso equilibrar esses vetores. O dever de defesa da lei impugnada deve ser compreendido à luz da autonomia técnica da Advocacia Pública e da coerência institucional, admitindo-se, em hipóteses específicas, a não defesa da norma, sem que isso implique esvaziamento do modelo de controle abstrato¹.
A discussão, portanto, não se resolve em termos binários. Entre a defesa automática e a liberdade irrestrita, há um espaço de interpretação que vem sendo construído pela jurisprudência e pela doutrina — tanto no âmbito do Supremo Tribunal Federal quanto nas Cortes constitucionais estaduais.
<a href="https://conteudo.jota.info/marketing-lp-newsletter-ultimas-noticias?utm_source=jota&amp;utm_medium=lp&amp;utm_campaign=23-09-2024-jota-lp-eleicoes-2024-eleicoes-2024-none-audiencias-none&amp;utm_content=eleicoes-2024&amp;utm_term=none">Assine gratuitamente a newsletter Últimas Notícias do JOTA e receba as principais notícias jurídicas e políticas do dia no seu email</a>
Esse é o ponto central. O processo objetivo não elimina escolhas — apenas as desloca para o plano institucional. E, nesse deslocamento, revela-se o papel decisivo da Advocacia Pública.
Não se trata de defender automaticamente a norma, nem de atuar com liberdade irrestrita, mas de ocupar um espaço de responsabilidade institucional, em que o dever de defesa convive com a autonomia técnica e com a coerência do sistema. É nesse terreno — mais complexo e menos confortável — que se constrói a integridade do controle de constitucionalidade.
<hr />
<a href="#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> Na Representação nº 1.016/SP, discutia-se a constitucionalidade de leis estaduais que desmembraram municípios paulistas sem prévia consulta às populações interessadas. A representação de inconstitucionalidade não foi conhecida, sob o argumento de que as leis eram anteriores à Constituição vigente, de modo que se tratava de hipótese de revogação, e não de inconstitucionalidade. A proteção de Constituições revogadas interessaria apenas à disciplina de relações jurídicas concretas, e não à harmonia da ordem jurídica vigente. Nessa decisão, começa a se delinear a ideia de que certos conflitos sobre relações jurídicas concretas seriam estranhos à lógica do controle em tese. Cf. FERNANDES, Erick Baracho Doré; ROMANO, Marcus Vinícius Bacellar. Existe um processo verdadeiramente objetivo no Brasil? Aspectos subjetivos do controle abstrato de constitucionalidade. Revista Direito Público, v. 11, n. 58, p. 9–31, jul./ago. 2014.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[2]</a> NASCIMENTO, Roberta Simões.  A emenda Pacheco e a Curadoria das leis. PL 3640/23 precisa prever a defesa da lei pelas Casas Legislativas. JOTA, Coluna Defensor Legis, 17 jan. 2024.
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[3]</a> SOKAL, Guilherme Jales. Três problemas do processo objetivo. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 72, p. 232–270, 2018.
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[4]</a> CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2000.
<a href="#_ednref5" name="_edn5">[5]</a> COSTA, Renato Saeger Magalhães. Autonomia técnica do AGU à luz do dever de defesa da lei ou ato normativo impugnado em controle de constitucionalidade perante o STF. Revista da AGU, Brasília, v. 16, n. 3, p. 267–286, jul./set. 2017.

A necessária e oportuna reforma do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

O dilema da Advocacia Pública no controle abstrato de constitucionalidade

Dever de defesa ou direito de manifestação?

O dilema da Advocacia Pública no controle abstrato de constitucionalidade