Luis Ventura Fernández

Rafael Modesto

O ministro Cristiano Zanin, do Supremo Tribunal Federal, deu um fôlego constitucional aos povos indígenas, à Constituição de 1988 e ao já escasso orçamento da União ao apresentar voto divergente ao do relator, ministro Gilmar Mendes, na Ação Declaratória de Constitucionalidade 87.
Sim, isso mesmo. Zanin constitucionalizou o debate acerca das indenizações pela perda da posse precária de terceiros sobre as terras do indigenato, quando o discurso se sustentava tão somente na regulamentação civilista dos institutos da posse, da indenização e do direito de retenção.
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É de se destacar que, há muito tempo, a Suprema Corte diferencia o direito dos povos indígenas, de natureza constitucional, do direito civilista. Tanto que, no Tema 1031 da repercussão geral, o STF reforçou essa compreensão na tese vinculante. Contudo, na ADC 87, a Suprema Corte, de forma apressada, aplicou uma solução civilista para a resolução do conflito ao permitir a indenização pela terra nua e o direito de retenção em favor de posseiros e ocupantes de áreas de ocupação tradicional indígena, na contramão da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), diga-se de passagem.
A Constituição Federal estabelece, em seu art. 20, inciso XI, que as terras indígenas, além de constituírem um direito declarado, originário e anterior a qualquer outro direito — conforme a teoria do indigenato —, são bens da União. Além disso, são inalienáveis, indisponíveis, e os direitos sobre elas são imprescritíveis (art. 231, § 4º).
A jurisprudência do STJ, por sua vez, não admite nem o direito de retenção nem a indenização a ocupantes de bens públicos, ainda que de boa-fé, pois, nessas hipóteses, existe apenas mera detenção. Portanto, a solução civilista adotada pela Suprema Corte no julgamento da ADC 87, em dezembro de 2025, contrariando a jurisprudência do STJ — Corte competente para essa análise —, merece uma revisão criteriosa.
Em seu voto divergente, o ministro Zanin convidou a Corte à reflexão e, amparado nas únicas possibilidades constitucionais de indenização, invocou o art. 37, § 6º, da Constituição, dispositivo que, no julgamento do Tema 1031, em setembro de 2023, havia sustentado a tese. Ora, se o direito originário é constitucional, se as terras do indigenato são bens da União e se o direito civilista não se aplica aos conflitos territoriais indígenas, então não há direito de retenção nem espaço para a figura da indenização pela terra nua, mas sim a indenização por evento danoso ou ato ilícito.
Ademais, o art. 231, § 6º, da Constituição é categórico ao estabelecer que a nulidade e a extinção dos atos de ocupação "não geram direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé".
Como dito, essa saída mais razoável, amparada no art. 37, §6º, da Constituição, já havia sido apresentada pelo ministro Zanin no julgamento do Tema 1031 e consta da respectiva tese de repercussão geral, mas não recebeu a devida atenção quando do julgamento posterior da ADC 87.
Agora, no julgamento dos embargos de declaração, a matéria retorna com força ao cenário jurídico-constitucional, especialmente porque suscitou dúvidas relevantes no ministro Edson Fachin, levando o presidente da Corte a pedir vista e suspender o julgamento em junho do corrente ano.
Ainda, é importante destacar, que matérias complexas como essa não deveriam ser julgadas no plenário virtual da Corte. Elementos centrais do debate constitucional acabam sendo ignorados naquele ambiente digital. A prevalência, no julgamento do mérito da ADC 87, do direito civilista sobre o direito constitucional demonstra os riscos da virtualização de julgamentos que envolvem temas de grande relevância nacional. Esse fator pode ter contribuído para o equívoco e a contradição cometidos pela Corte.
No início do segundo semestre, após o recesso, as ações que discutem o tema, impulsionadas pela ADC 87 e pelo Tema 1031 da repercussão geral, voltam à análise do STF, mas permanecem, equivocadamente, no ambiente virtual. Isso porque, além das questões relativas à indenização e ao direito de retenção, diversos outros pontos controvertidos do julgamento não serão objeto de debate presencial no plenário físico.
Ainda assim, a questão das indenizações, tratada pelo ministro Zanin como hipótese excepcional, passa a adquirir contornos mais nitidamente constitucionais, uma vez que a única via possível para eventual pagamento de valores àqueles que tiveram expectativa de direito frustrada pela demarcação é a prevista no art. 37, § 6º, da Constituição de 1988.
Portanto, o direito à indenização, para a espécie, já encontra previsão na Constituição e não corresponde ao fundamento que orientou a decisão da Corte em dezembro de 2025, como evidencia o voto divergente proferido na ADC 87, porque não existe a figura do pagamento pela terra nua, tão somente a indenização por evento danoso.
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Por outro lado, inexiste previsão constitucional para o exercício do direito de retenção sobre terras da União. Poder-se-ia, no limite, admitir a retenção até o pagamento das benfeitorias realizadas de boa-fé, com fundamento no § 6º do art. 231 da Constituição. Mas, jamais, porém, até o pagamento do valor correspondente à terra nua, como consta do acórdão na ADC 87.
O ministro Zanin acerta ao expor, de forma clara, o real sentido da Constituição de 1988 aos demais ministros da Corte. Ao fazê-lo, afasta a aplicação do Código Civil em respeito ao que foi decidido no Tema 1031, em observância ao princípio da colegialidade e à jurisprudência histórica da Corte, para fazer valer a vontade do Constituinte originário e o alcance constitucional da norma.

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JOTA

Ministro acerta ao expor, de forma clara, o real sentido da Constituição de 1988 aos demais integrantes do Supremo

Voto divergente de Zanin na ADC 87 dá ao STF chance de se redimir

Ministro Cristiano Zanin acerta ao expor, de forma clara, o real sentido da Constituição de 1988 aos demais integrantes do STF