André Mendes de Moura

A retirada do voto de qualidade do representante do ente estatal e a determinação de que em caso de empate na votação o litígio resolve-se favoravelmente ao contribuinte, no CARF, trazida pela Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020, que dispõe sobre transação tributária, tem provocado intensos debates no mundo jurídico.
A alteração legislativa aportou desfuncionalidades ao sistema jurídico, com epicentro em aspectos de ordem constitucional.
Primeiro, diz respeito à inconstitucionalidade formal, em razão do procedimento adotado para incluir a matéria na lei. Apenas com a emenda aglutinativa foi trazido o dispositivo retirando o voto de qualidade do representante do ente estatal, tendo sido incluído em lei que trata de transação tributária, ou seja, uma matéria estranha, alienígena, que deveria ter sido apresentada em lei que versasse sobre o rito processo administrativo fiscal. Como se não bastasse, a matéria não foi objeto de discussão em nenhuma comissão temática do Parlamento, no qual se convocam diferentes segmentos da sociedade para discussão, tampouco na comissão responsável por apreciar sua constitucionalidade, e, por fim, não foi apreciada pela comissão responsável por analisar o impacto financeiro e orçamentário.
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A repercussão nas finanças públicas é de ordem direta e indireta. Direta em razão da exoneração do crédito tributário com o julgamento, uma vez que a Procuradoria-Geral, em tese, não poderia recorrer das decisões do tribunal administrativo tributário. Indireta porque haverá uma repercussão no compliance tributário das empresas, principalmente aquelas de grande porte que tem acesso às reorganizações societárias de controladas e controladoras, muitas vezes envolvendo empresas no exterior, ou empresas com duração efêmera sem funcionários ou sem atividade operacional.
O segundo aspecto diz respeito à competência do Estado de exercer a atividade de julgar, prevista expressamente na Constituição, que é uma conquista da sociedade, isso porque, em tempos remotos, os conflitos eram resolvidos pela autotutela, sistema que se resolvia mediante confronto direto entre as partes, em óbvia desvantagem ao elo mais fraco. Por isso, ao lado da função executiva e legislativa, foi trazida para a tutela do Estado a função jurisdicional.
Compete ao Estado dizer o direito e dirimir o litígio, com a devida imparcialidade, por meio de agentes estatais com garantias previstas constitucionalmente. Retirando-se do representante indicado pelo ente estatal o voto de qualidade, subtrai-se do Estado a função típica de julgar.
O representante do ente não estatal tem vínculo de natureza precária, sem ânimo permanente junto ao Estado, já que, uma vez encerrado o mandato como Conselheiro, desliga-se do quadro funcional estatal, e pode voltar a trabalhar como advogado no próprio CARF, em defesa dos interesses do seu cliente, como ocorre atualmente, tanto que o tribunal conta com a autuação ativa de ex-Conselheiros.
Terceiro, o dispositivo implica em violação ao sistema de unicidade de jurisdição previsto constitucionalmente. Isso porque, no Brasil, os julgamentos proferidos em sede do tribunal administrativo tributário federal não fazem coisa julgada, podendo ser submetidos à apreciação do Poder Judiciário, via aberta ao contribuinte. Em outros países, como a França, o julgamento proferido por tribunal administrativo tributário é soberano, ou seja, em tese não seria passível de revisão pelo Poder Judiciário, razão pela qual vigora o sistema de dualidade de jurisdição.
E no Brasil, não obstante o sistema de unicidade de jurisdição, o Estado optou por não recorrer da decisão proferida no CARF, ainda que lhe seja desfavorável, tutelando a redução da litigiosidade. Ocorre que, a partir do momento em que o voto de qualidade deixa de estar nas mãos do Estado, quebra-se a funcionalidade do sistema de jurisdição una. Isso porque, além de matérias que envolvem questões de fato, o CARF manifesta-se sobre questões de direito.
No tribunal há súmula proibindo expressamente afastar-se validade de lei em razão de inconstitucionalidade. Contudo, são inevitáveis as discussões sobre vigência e validade de diplomas legais, debatendo-se questões a respeito de concomitâncias de incidências tributárias, aplicação de princípios de infraconstitucionais, conflitos entre leis de mesma hierarquia constitucional ou entre leis de hierarquia constitucional distintas e conflitos entre leis e tratados internacionais. Apesar de em nenhum momento as decisões que afastam a aplicação da lei trazerem expressamente como razão de decidir a ilegalidade ou a inconstitucionalidade em razão de proibição da súmula, materialmente, os fundamentos tangenciam a vigência e validade das leis tributárias.
Assim, teses tributárias lastreadas em planejamentos tributários, relativos a despesas de ágio, lucros no exterior, ganho de capital e preços de transferência, por meio de reorganizações societárias envolvendo empresas com sede no Brasil e/ou no exterior, serão vencedoras, e terão como consequência o afastamento em definitivo de leis tributárias, vez que o Estado não poderia recorrer da decisão do tribunal administrativo. E, na medida em que afastam a vigência ou a validade de leis tributárias, terão força para fazer coisa julgada, e não serão objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, concretizando um sistema de jurisdição dual. Leis tributárias serão transformadas em letra morta em julgamento administrativo.
Trata-se de previsão sem amparo constitucional, uma vez que a competência para dizer definitivamente o direito sobre a vigência ou a validade de leis é dos tribunas superiores, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF), respectivamente. A vigência e validade de leis tributárias restaria afastada por decisão de tribunal administrativo fazendo coisa julgada definitiva em supressão da competência dos tribunais superiores contrariando o sistema de unicidade de jurisdição.
Quarto, refere-se à representatividade da sociedade no CARF, no que diz respeito às vagas destinadas aos representantes das confederações representativas de categorias econômicas ou centrais sindicais, conferidas em paridade aos representantes indicados pelo ente estatal. Desde a Inglaterra do século XII, com a edição das Cartas Magnas assegurando direitos aos cidadãos, até os movimentos revolucionários que consolidaram o constitucionalismo moderno, da Revolução Inglesa para a Revolução Americana, e culminando na Revolução Francesa, emanou-se a representatividade da sociedade na construção das leis.
Contudo, no tribunal, dentre as noventa vagas destinadas à sociedade, entre titulares e suplentes, oitenta e quatro (93,33%) são destinadas aos representantes das confederações representativas de categorias econômicas, e apenas seis vagas (6,67%) aos representantes das centrais sindicais. Onde está a paridade?
Mesmo no âmbito das oitenta e quatro vagas destinadas aos representantes das confederações representativas de categorias econômicas há um desequilíbrio, na medida em que grande parte dos julgamentos e dos créditos de tributários decididos por voto de qualidade refletem teses construídas em benefício exclusivo de grandes empresas. A voz de empresas de pequeno porte (restaurante, comércio, confecção de roupas, do microempresário, dentre outros) e de profissionais autônomos deveria ser ouvida em julgamentos cujo resultado tem repercussão direta na regressividade do sistema de tributação.
Voltando à Revolução Francesa, na Assembléia dos Estados Gerais convocada, que antecedeu o movimento, e que deveria refletir a representação da sociedade, os votos eram divididos entre três partes “iguais”: clero (primeiro estado), nobreza (segundo estado) e povo (terceiro estado). Repete-se a história, e resta evidente a desproporcionalidade da representatividade da sociedade no CARF, em ofensa ao princípio da isonomia constitucional, garantia fundamental do cidadão.
Enfim, considerando que a maioria dos litígios que são decididos por voto de qualidade dizem respeito ao imposto de renda, o enfraquecimento da tributação direta será inevitável. A tributação indireta será ainda mais agressiva, recaindo sobre a classe baixa e média, como a mãe de três filhos profissional autônoma ou assalariada que comparece ao supermercado para comprar arroz e feijão, e proporcionalmente já arca com o maior ônus tributário do sistema arrecadatório. Ainda, enfraquecendo-se a arrecadação do imposto de renda, haverá reflexos diretos no Fundo de Participação dos Estados (FPE) e no Fundo de Participação dos Municípios (FPM), mecanismos de repartição constitucional de recursos aos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Ignorou-se a Constituição esquecendo-se de tudo o que foi construído durante séculos. Vivemos um processo legislativo às avessas, no qual apenas após a vigência do dispositivo legal a discussão foi aberta à sociedade. Voltamos à autotutela, na medida em que a decisão dos litígios foi retirada das mãos do Estado, com prejuízo dos setores da sociedade de menor renda.
A representatividade destinada à sociedade no CARF repousa majoritariamente sobre representantes indicados por empregadores, com participação reduzida dos trabalhadores que respondem pela tributação indireta. O momento em que vivemos é de eclipsamento da dimensão histórica, fenômeno relatado por Umberto Eco<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Deixou-se a história de lado, como os ingleses que pensam que Churchill é um personagem de ficção.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>  Eco, Umberto. Pape Satàn aleppe: crônicas de uma sociedade líquida. 5ª ed – Rio de Janeiro: Record, 2017.

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JOTA

Vivemos um processo legislativo às avessas, no qual apenas após a vigência do dispositivo legal a discussão foi aberta à sociedade

Voto de qualidade e eclipsamento da dimensão histórica

Vivemos um processo legislativo às avessas, no qual apenas após a vigência do dispositivo legal a discussão foi aberta à sociedade