Marcelo Marques Roncaglia

Saul Tourinho Leal

Fernanda Ramos Pazello

Marco Aurelio Betoni

Após pouco mais de 11 anos de espera, desde o início do julgamento do RE nº 240.785, quando os contribuintes voltaram a ter esperanças, o STF, por 6 votos a 4, decidiu hoje, em repercussão geral, que é inconstitucional a inclusão do valor relativo ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706 – tema 69).
A Ministra Cármen Lúcia, relatora, analisou os precedentes da casa que trataram dos conceitos de faturamento e receita, como é o caso da ADC nº 1, e concluiu que o ICMS não pode ser entendido como um ingresso do contribuinte, ou seja, não se trata de receita. No entendimento da Ministra, o fato de o ICMS ser escriturado é indiferente já que tais valores são destinados à Fazenda Pública, e não à pessoa jurídica que efetuou a venda da mercadoria.
Seu entendimento foi acompanhado pela Ministra Rosa Weber, que fundamentou seu voto no precedente sobre PIS/COFINS-Importação de sua relatoria (RE nº 606.107). Seguiu também a relatora o Ministro Luiz Fux, que trouxe brilhante voto demonstrando que a discussão não se refere à incidência de tributo sobre tributo, mas sim à interpretação dos conceitos de faturamento/receita, que devem ser buscados por meio de conceitos de outros ramos do direito. Ainda, seguiram o entendimento da Ministra Cármen Lúcia os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello, que reconheceu que a receita pressupõe definitividade do ingresso. É importante lembrar que parte desses Ministros já possuíam preciosos votos no RE nº 240.785, no sentido de que o valor do ICMS é receita do Estado e não das empresas.
Ficaram vencidos os Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que votaram pela constitucionalidade da inclusão do imposto estadual na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O entendimento, agora pacificado pelo STF com efeito erga omnes, abrange o PIS e a COFINS devidos tanto na sistemática cumulativa ou não cumulativa, seja com base nas Leis Complementares nºs. 7/70 e 70/91, ou nas Leis nºs. 9.718/98, 10.637/2002, 10.833/2003 e 12.973/2014, na medida em que a discussão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo dessas contribuições sempre esteve presente e a conclusão do STF levou em consideração o conceito de faturamento/receita à luz da Constituição Federal.
A Ministra Cármen Lúcia, ao final do julgamento, adiantou que como não há pedido formal nos autos para modulação de efeitos da decisão, o pedido feito pela Fazenda Nacional em sessão de julgamento não será analisado.
O efeito econômico que será imediatamente sentido pelos contribuintes será a redução dos valores de PIS e COFINS a serem recolhidos em razão da exclusão do ICMS incidente na operação de venda de mercadorias. Além disso, a princípio, as empresas poderão recuperar os valores de PIS e COFINS indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos, caso os efeitos da decisão não sejam modulados pelo STF. Nesse caso, para as empresas que já discutem a questão em juízo, o crédito de PIS e COFINS poderá ainda ser maior, considerando o período pleiteado.

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JOTA

ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é inconstitucional

Vitória dos contribuintes

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