O debate sobre a forma de escolha e a vitaliciedade dos ministros do Supremo Tribunal Federal vez ou outra se reacende no cenário político brasileiro – especialmente quando se está na iminência de alteração na composição do Tribunal. Com a proximidade da sabatina do juiz federal Kassio Nunes, a Folha de São Paulo noticiou a retomada das discussões, no Senado Federal, a respeito da Proposta de Emenda à Constituição nº 35/2015, cujo texto, dentre outros pontos, propõe a limitação do tempo de exercício do cargo de ministro do STF a mandatos de dez anos^[1].

A discussão põe em contraste visões distintas sobre o papel e a legitimação da jurisdição constitucional nos tempos atuais. De um lado, está a ideia de que um Poder Judiciário independente é necessário para a manutenção das “regras do jogo” democrático e para a contenção de excessos da maioria que infrinjam direitos e garantias fundamentais de minorias vulneráveis.

Essa independência, a seu turno, demanda a existência de um elevado grau de autonomia e estabilidade para seus respectivos membros – de modo que juízes, e especialmente, ministros de uma Suprema Corte, não temam reprimendas nem almejem benesses decorrentes da tomada de uma decisão judicial. De outro lado, a vitaliciedade na função judicante traz consigo os próprios desafios, dados os riscos da eternização de visões políticas sem correspondência com os resultados das urnas – em prejuízo da pretensa representação argumentativa exercida pelas Cortes Constitucionais^[2].

É verdade que um Tribunal Constitucional não pode se inclinar impensadamente em favor das opiniões majoritariamente encampadas pela população, até porque essas visões podem ser de todo incompatíveis com os valores constitucionalmente positivados.

Nada obstante, a legitimação das decisões judiciais demanda, ao menos, o uso de um léxico em comum com os demais setores da sociedade. Deve existir uma carga de compreensão mútua e de empatia entre o Poder Judiciário e a sociedade.

Entretanto, qualquer perspectiva dialética da legitimação da jurisdição constitucional é dificultada pelas nuances da cultura, tecnologia, economia e política contemporâneas. A falta de familiaridade com debates e pautas pode enviesar a opinião da Corte, desconectando-a da realidade e dos anseios daqueles que sofrerão os efeitos diretos das suas decisões.

Em suma: a ideia de uma Corte Constitucional com garantia de vitaliciedade pode ter como resultado indesejado a consagração de um fosso geracional que subjugue o modo de vida futuro a uma visão de mundo anacrônica.

Não à toa, as (raras) possibilidades de indicações de ministros para o STF têm risco de ser palco para tentativas de eternização de programas de governo, opiniões pessoais, visões religiosas ou padrões morais específicos, para muito além da extensão de mandatos eletivos.

O fato de que nem todos os presidentes eleitos têm o mesmo índice de influência a respeito do número de ministros a serem indicados – na medida em que vacâncias ocorrem de forma esporádica – gera oportunidades desiguais nesse quesito, valorizando ainda mais esse uso estratégico do preenchimento de vagas na Suprema Corte.

Comentando a experiência Suprema Corte norte-americana Guido Calabresi indica que até mesmo os próprios ministros podem usar politicamente o seu poder de permanência no cargo, como demonstrariam os dados de que os justices democratas relutariam em se aposentar durante períodos de governos republicanos e vice-versa^[3].

Seria, então, a criação de mandatos fixos a solução para esse problema? A resposta não é óbvia.

A ausência da vitaliciedade tornaria os ministros, possivelmente, mais sensíveis às perspectivas de inserção no mercado no momento posterior ao fim do seu mandato.

E essa necessidade de assegurar a sua empregabilidade poderia enviesar as decisões do julgador, pelo menos, no momento imediatamente anterior à respectiva aposentadoria.

Exatamente a partir dessa premissa, Madhav Aney, Shubhankar Dam e Giovanni Ko^[4] realizaram estudo empírico sobre as perspectivas de empregabilidade após a aposentadoria e seus efeitos na Suprema Corte da Índia. O foco da pesquisa foi verificar se a esperança de obtenção de cargos públicos subsequentes à estadia na Corte tornaria os seus componentes mais propícios a favorecer o Poder Executivo em suas decisões em casos de alta relevância.

Embora não se trate de um mandato fixo para o cargo, o art. 124 (2) da Constituição daquele país determina que os ministros que compõem a Suprema Corte da Índia se aposentem após completarem sessenta e cinco anos. Nos termos do art. 124 (7), aqueles que já ocuparam a posição de ministro não poderão exercer a advocacia perante qualquer outra corte ou autoridade da Índia. Todavia, conforme salientam os autores do estudo, existe uma tradição de conceder aos ex-ministros cargos no Poder Executivo, o que é considerado um prestígio e é alvo de acirrada competição.

Considerando esse cenário fático, embora o Poder Executivo não tenha participação na indicação dos membros da Suprema Corte da Índia (são os próprios ministros que controlam esse processo), aquele Poder tem significativa influência sobre as perspectivas de emprego (e com ele, poder, autoridade, salário, etc.) que esperam os magistrados.

Esse fator, segundo os autores, seria terreno fértil para favorecimentos indevidos (pandering) – é dizer, uma tendência de magistrados cederem aos desejos da Administração Pública em suas decisões de grande relevo nos momentos anteriores à sua aposentadoria.

É bem certo, enfim, que a alteração do desenho institucional de uma Suprema Corte – em especial uma tão atuante (e com tantas potencialidades de atuação) quanto a brasileira –, deve ser vista com parcimônia, porque pode resvalar numa corrosão da sua independência institucional^[5].

Qualquer escolha – seja pela vitaliciedade ou não dos ministros – repercute sobre a forma de atuação do Tribunal e sobre a sua relação com a sociedade e, portanto, deve vir acompanhada de uma preocupação premente com a manutenção da independência da Corte, mas, igualmente, com o seu nível de accountability.

Episódio desta semana do ‘Sem Precedentes‘, podcast sobre STF e Constituição, analisa as quase 12 horas de sabatina de Kassio Nunes. Ouça:

[1] Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/poder/2020/10/senadores-pressionam-por-proposta-que-limita-em-dez-anos-prazo-de-mandato-no-stf.shtml>.

[2] V. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves, Representação Democrática do Judiciário: Reflexões Preliminares sobre os Riscos e Dilemas de uma Ideia em Ascensão. Revista Juris Poiesis, v. 17, p. 343-359, 2014

[3] V. Calabresi, Steven G. and Lindgren, James, Term Limits for the Supreme Court: Life Tenure Reconsidered. Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol. 29, No. 3; Northwestern Public Law Research Paper No. 07-24. Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=701121>.

[4] DAM, Shubhankar, et al. Institutional Corruption in the Supreme Court of India. Singapore Management University Working Paper Series, 2017. Disponível em: <http://works.bepress.com/shubhankar_dam/56/>.

Rafaela Coutinho Canetti – Advogada. Mestre em direito público pela UERJ. Ex-Assessora de Ministro no Supremo Tribunal Federal. Autora do livro Acordo de leniência: fundamentos do instituto e os problemas de seu transplante ao ordenamento jurídico brasileiro. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019.