Os estilistas Tom Ford e Marc Jacobs declinaram vestir Melania Trump para a cerimônia de posse de Donald Trump na presidência dos Estados Unidos. Não quiseram ver um Trump associado às suas grifes. É legítimo? E se tivessem recusado vestir alguém que tem síndrome de down?

Um tatuador pode se negar a fazer uma tatuagem em um cliente nordestino sob o argumento que lhe falta inspiração? Uma banda pode rejeitar cantar numa festa porque não compartilha dos valores morais dos pretensos contratantes?

Os possíveis limites da livre-iniciativa e das relações econômicas serão discutidos nos próximos dias, em um caso polêmico que promete mobilizar a opinião pública americana: em Washington, a Suprema Corte julgará o interessante caso da Confeitaria Masterpiece contra a Comissão de Direitos Civis do Colorado (Masterpiece Cakeshop Ltd. v. Colorado Civil Rights Commission, case n. 16-111)[1], que versa sobre a liberdade de expressão artística do dono da confeitaria, Jack Phillips, um famoso criador dos bolos considerados verdadeiras obras de arte.  Aliás, Phillips nem se vê como confeiteiro, mas sim como um “cake artist”, criador de obras de arte comestíveis.

Phillips se recusou, em 2012, a criar um bolo de casamento para um casal homossexual. Essa recusa foi entendida pela Civil Rights Commission do Colorado como preconceituosa e homofóbica (“sexual orientation discrimination”) e levada ao judiciário, à luz do Colorado Anti-Discrimination Act (“CADA”). O argumento do confeiteiro de que os consumidores poderiam encontrar outros estabelecimentos que aceitassem sua encomenda foi rechaçado por um precedente jurisprudencial de 1966, num caso de não atendimento de pessoas negras em um restaurante. O argumento usado pelo dono do estabelecimento foi exatamente que havia outros restaurantes na cidade. Mas, as situações são semelhantes?

Numa circunstância não muito distante, em 2014, ocorrida da Irlanda do Norte, um empresário cristão que se recusou a fazer uma torta com mensagem de apoio à causa gay por motivações religiosas foi condenado pela corte local. No litígio americano, houve também a alegação de liberdade religiosa, mas para deixar o caso do Colorado ainda mais difícil, houve também referência à liberdade de criação artística de Jack Phillips, um artista, segundo sua defesa.

No Brasil, o efeito horizontal dos direitos fundamentais e a responsabilidade social das empresas, tudo isso somado ao ordoliberalismo balizado pelo art. 170 da Constituição Federal, sinalizam, à primeira vista, que o consumidor de bens artísticos não pode ser discriminado por qualquer motivo. A sanção indenizatória seria certa.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) considera como práticas abusivas as condutas de “recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes” (art. 39, inc. II); e de “recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento.” (art. 39, inc. IX).  Essa mesma norma, em seu art. 4º, diz que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo e indica dentre os princípios desta polítca o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”( art. 4º, inc. I).

Ademais, em muitos municípios e estados brasileiros, há mesmo leis que obrigam os estabelecimentos comerciais a fixar em lugar visível cartazes alertando que discriminação nas relações de consumo configura ilícito penal. Eis o que diz, nesse âmbito, a Lei Federal 7.716/1989:

Art. 5º Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador.

Pena: reclusão de um a três anos.

A Lei 12.529/2011, norma federal conhecida como Lei de Defesa da Concorrência, determina por sua vez:

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

 X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

A Lei 8.313/91, conhecida como Lei Rouanet, de incentivo à cultura, além de sistematizar o Programa Nacional de Apoio à Cultura (Pronac), com a finalidade de captar e canalizar recursos para o setor, também destaca que:

Art. 39.  Constitui crime, punível com a reclusão de dois a seis meses e multa de vinte por cento do valor do projeto, qualquer discriminação de natureza política que atente contra a liberdade de expressão, de atividade intelectual e artística, de consciência ou crença, no andamento dos projetos a que se refere esta Lei.

O problema do bolo de casamento artístico, todavia, é mais complexo do que pode parecer à primeira vista, pois não é só uma questão econômico-mercadológica e tampouco um litígio sobre homofobia disfarçado de liberdade de expressão. Afinal, o Estado pode mesmo obrigar um artista ou criador a atuar contra a sua vontade? Pode-se constranger um artista/criador a ter inspiração? O artista/criador se enquadra na categoria de fornecedor numa relação de consumo e está submetido às normas do Código de Defesa do Consumidor? A seara penal é adequada para punir ou discutir as condutas de artistas e criadores? Há equilíbrio na relação entre artistas/criadores e o “consumidor” dessas obras e serviços artísticos? Qual o lado fraco ou vulnerável: o artista sem liberdade de recusa ou o consumidor sem acesso à arte?

Há quem diga que, em situações limite, obrigar alguém a desempenhar seu talento ou sua arte a contragosto e em oposição às suas convicções faria lembrar a Alemanha dos anos de 1930 e 1940, quando artistas judeus (sobretudo músicos e pintores) foram obrigados a tocar e pintar nos campos de concentração para deleite de seus algozes. De fato, as relações entre o Estado, as artes e os artistas nunca foram pacíficas, mais ainda porque a liberdade de expressão artística não pode ser convertida em mera ditadura da maioria.

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[1] https://www.supremecourt.gov/search.aspx?filename=/docket/docketfiles/html/public/16-111.html

Inês Virgínia Prado Soares – Desembargadora Federal no TRF da 3ª. Região (SP). Doutora em Direito pela PUC-SP, com pós-doutorado no Núcleo de Estudos de Violência da Universidade de São Paulo (NEV-USP). Especialista em Direito Sanitário pela UnB. Autora do livro “Direito ao(do) Patrimônio Cultural Brasileiro” (Ed. Forum).
Marcílio Toscano Franca Filho – Membro do Executive Council da International Law Association (ILA, Londres, Reino Unido) e árbitro suplente do Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUL (Assunção, Paraguai). Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra (Portugal). Pós-doutorado em Direito no Instituto Universitário Europeu de Florença (Itália), onde foi Calouste Gulbenkian Fellow. Professor do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba e Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da Paraíba, onde coordena a Força-Tarefa do Patrimônio Cultural. É membro do Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, do Ramo Brasileiro da International Law Association e da International Association of Constitutional Law. Autor, entre outros, de “Direito da Arte” (ed. Atlas). Professor Visitante do Departamento de Direito da Universidade de Turim, Itália (2017-2020).