Venda substitutiva ou de cobertura no Direito brasileiro

1. Introdução

A pergunta formulada no título pode ser ilustrada por meio de exemplo simples: João e Maria celebram contrato de compra e venda de 400 sacas de soja. No dia acertado para entrega, porém, Maria não recebe a mercadoria. Poderá João, então, para liberar-se do contrato, vender a terceiro as referidas sacas?

Essa questão é ainda mais premente em situações em que a demora do comprador em receber o bem pode acarretar graves efeitos negativos, como os casos de mercadoria de rápida deterioração (por exemplo, frutas) ou cuja conservação ou armazenamento seja excessivamente custoso (por exemplo, bens muito volumosos, ou que exijam condições especiais de armazenamento). Nesses casos, pode-se chegar a questionar se o vendedor não teria não só a faculdade, mas o dever de revender a mercadoria a terceiro.

Para responder a essas perguntas, vai-se apresentar brevemente a experiência estrangeira e, em seguida, a brasileira.

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2. Experiência estrangeira

Para compreender o tratamento que é dispensado, em diferentes sistemas, ao comprador que não recebe a mercadoria, é importante ter em mente que há sistemas jurídicos (como o alemão) que trabalham com as figuras distintas da mora do devedor e do credor; e há outros (como o inglês) que trabalham com regras gerais indistintamente aplicáveis a devedores e credores.

No direito inglês, onde não há previsões específicas sobre mora do credor, uma falha deste em fazer a sua parte para assegurar o adimplemento é normalmente tratada como quebra do contrato (breach of contract). Tribunais ingleses normalmente impõem um dever de cooperação sobre a figura do credor a fim de assegurar execução contratual por parte do devedor. Em caso de uma quebra desse dever, o devedor pode ser desonerado da sua obrigação. Contudo, se o devedor não conseguir prestar porque o credor não aceita a entrega da mercadoria, ele pode se valer apenas de ação indenizatória por quebra do contrato por causa da não aceitação. Não há, portanto, possibilidade de execução ou adimplemento substitutivo (substitutive performance), na forma, por exemplo, de um depósito que autorizaria o devedor a pleitear judicialmente a contraprestação, isto é, o preço¹.

De maneira distinta, na Alemanha, o comprador não receber a coisa devida configura mora do credor. O vendedor tem, em geral, duas opções: permanecer com o bem, conservando-o até que o comprador o receba; ou depositá-lo judicialmente, livrando-se assim inteiramente do vínculo contratual (§ 372, BGB).

Para que possa haver depósito, o bem precisa ser depositável (hinterlegungsfähig). O § 372, I, BGB refere como depositáveis dinheiro, valores mobiliários, outros documentos e preciosidades (Kostbarkeiten). Essas últimas são entendidas como sendo coisas pequenas, não perecíveis e cujo valor é particularmente alto em relação ao seu peso e tamanho (por exemplo, pedras preciosas)². Essa limitação sobre os objetos que podem ou não ser depositados baseia-se no fato de que o depósito ocorre nos tribunais locais de primeira instância (Amtsgerichte), onde nem coisas muito difíceis de manusear nem perecíveis podem ser mantidas³.

Se a coisa devida não for depositável, o vendedor poderá vendê-la a terceiro, medida chamada de Selbshilfeverkauf, ou venda de auto-ajuda, em tradução literal (§ 383, I, BGB). Essa venda se dá, em princípio, mediante leilão público (§ 383, III, BGB). O comprador tem de ser previamente avisado do leilão, salvo se a coisa for passível a deterioração e o adiamento do leilão implicar risco à conservação da coisa (§ 384, I, BGB). Por fim, se o bem tiver cotação em bolsa de valores ou preço de mercado, o devedor poderá efetuar a venda em particular, pelo preço corrente, por meio de um corretor comercial oficialmente autorizado a efetuar essas vendas ou por pessoa autorizada a vender em leilão público (§ 385, BGB). Com a venda, a pretensão do comprador à entrega da coisa se transforma em pretensão pecuniária ao pagamento do saldo da venda, o qual o vendedor poderá satisfazer por meio de depósito, pagamento direto ao comprador, ou mesmo compensação com eventuais pretensões suas ainda não satisfeitas⁴. A doutrina reconhece, com base § 254, II, BGB que, em caso de compra e venda de mercadoria perecível e em face da mora do comprador, a incumbência do vendedor de revender o bem a terceiro⁵.

Na Alemanha há também uma regulação comercial sobre compra e venda mercantil, a qual é em essência coincidente com a civil. A principal diferença é que, em uma compra e venda mercantil, é possível ao vendedor proceder à venda da coisa a terceiro mesmo que os bens sejam depositáveis (§ 373, HGB).

Nas convenções e projetos internacionais de unificação do direito dos contratos, há uma mistura dos modelos inglês (common law) e alemão (civil law). Em caso de atraso do comprador em receber as mercadorias, o vendedor é, em primeiro lugar, obrigado a adotar medidas razoáveis para preservar as mercadorias⁶. Além disso, abrem-se duas opções para o vendedor: ele poderá depositar as mercadorias em um armazém, desde que isso não implique despesas não razoáveis⁷; ou poderá vendê-la a terceiro, após ter notificado previamente o comprador dessa sua intenção, e pagando a ele a renda líquida decorrente dessa operação⁸. Para que essa medida possa ser adotada, a CISG, em particular, exige que a demora do comprador tenha sido por um período de tempo não razoável⁹.

Se a mercadoria estiver sujeita a rápida deterioração ou a sua conservação exija gastos não razoáveis, o vendedor terá de adotar as medidas razoáveis para dela dispor¹⁰. Isso geralmente implica que o vendedor deverá adotar as medidas razoáveis para vende-las e, na medida do possível, deverá comunicar ao comprador original a sua intenção de revenda¹¹.

3. Experiência brasileira

Em função de alterações relevantes da legislação, a análise da experiência brasileira será divida em dois momentos, passando pela legislação não mais vigente e chegando à atualmente vigente.

3.1. CC/1916 com CPC/1973 e CPC/1939

Em face da demora do comprador em receber a mercadoria, o vendedor tinha, em princípio, duas opções: ou permanecia com a coisa, até que o comprador aceitasse recebê-la; ou depositava-a em juízo (arts. 972 e ss., CC/1916).

Havendo depósito, caso os bens depositados fossem de fácil deterioração, estivessem avariados ou exigissem grandes despesas, o juiz devia, de ofício ou a requerimento do depositário ou de qualquer das partes, mandar aliená-los em leilão (art. 1.113, CPC/1973; art. 704, CPC/1939). O juiz podia autorizar também a alienação de bens de guarda dispendiosa, como o caso dos semoventes, “mas não o fará se alguma das partes se obrigar a satisfazer ou garantir as despesas de conservação.” (art. 1.113, § 1.º, CPC/1973). Caso uma das partes requeresse a alienação, o juiz tinha de sempre ouvir a outra antes de decidir (art. 1.113, § 2.º, CPC/1973). E, por fim, a alienação poderia ocorrer independentemente de leilão (venda particular), se todos os interessados fossem capazes e concordassem expressamente com a venda (art. 1.113, § 3.º, CPC/1973; art. 704, § 2.º, CPC/1939).

A possibilidade de depósito e alienação judicial eram ampliadas, pela doutrina, para os casos em que a coisa não pudesse ser depositada, que o depósito fosse arriscado, ou mesmo em que os custos fossem desproporcionais em relação ao valor do bem¹². Pontes de Miranda enfatizava que, só nas hipóteses previstas, o depositante teria direito à alienação da coisa devida: “O que mais importa saber-se que a pretensão à venda de ajuda própria sòmente nasce quando o depósito seria impossível (= impraticável), ou excessivamente dispendioso, ou de custo desproporcional ao valor dos bens depositandos.”¹³

Em relação à jurisprudência, em pesquisa nos sites do STJ e dos tribunais estaduais, não foram encontradas decisões referentes a casos em que o vendedor, em face do não recebimento por parte do comprador, requeria a alienação judicial do bem.¹⁴ Essa ausência de julgados pode ser entendido como um indicativo de que esse procedimento da alienação judicial é excessivamente lento e oneroso para acomodar os interesses das partes envolvidas em uma situação de necessidade de revenda, especialmente de mercadoria sujeita a fácil deterioração.

3.2. CC/2002 e CPC/2015

Sob a legislação vigente, em face do não recebimento por parte do comprador, o comprador segue tendo, em princípio, duas opções: ou permanece com a mercadoria, responsável pela sua conservação (art. 400, CC/2002), até o comprador recebê-la, purgando a sua mora (art. 401, II, CC/2002); ou o vendedor a deposita judicialmente, realizando a consignação em pagamento (arts. 334 ss., CC/2002)¹⁵.

O CPC/2015 regulou de maneira bem mais sucinta a alienação judicial, como procedimento de jurisdição voluntária, prevendo apenas um dispositivo (art. 730), no qual é feita referência apenas à alienação judicial em caso de falta de consenso dos interessados sobre a forma de se realizar a alienação. É possível, então, questionar se estariam extintas as tradicionais hipóteses de venda judicial de bens depositados que fossem de fácil deterioração, ou exigissem grandes despesas para a sua guarda.

A doutrina parece divergir. De um lado, afirma-se que “os requisitos previstos no CPC/1973 que se referiam a bens sujeitos à fácil deterioração, avariados ou com alto custo de manutenção deixam de existir, tornando a hipótese de cabimento da alienação judicial mais clara e objetiva.”¹⁶ De outro, defende-se que “o art. 730 do Novo CPC amplia o cabimento do procedimento de alienação judicial, para além do art. 1.113 do CPC/1973, que previa o procedimento para três hipóteses: bens depositados judicialmente de fácil deterioração, bens avariados ou bens com exigência de grandes despesas para a sua guarda.”¹⁷

4. Posição adotada

Em caso de bens de “fácil deterioração”, ou que exigirem “grandes despesas” para a sua conservação, em face da mora do comprador, o vendedor não só pode, como a ele também incumbe adotar medidas razoáveis para alienar a mercadoria.

Retomando a interpretação do art. 730, CPC/2015, não parece ter sido intenção do legislador proscrever as hipóteses tradicionais de alienação judicial em procedimento de jurisdição voluntária. Para que se quisesse proibir, por exemplo, a venda de bens sujeitos a fácil deterioração, seria necessário haver uma justificativa grave e nenhuma foi apresentada. Por outro lado, parece forçado interpretar a alteração legal como fruto de uma intenção legislativa de ampliar o rol de possibilidades que havia anteriormente. A questão de se o vendedor tem ou não a faculdade de revender o bem devido é anterior à questão de se haveria ou não consenso sobre a forma como essa venda se dará. Ao que tudo indica, essa omissão, portanto, não foi intencional, restando então um caso de lacuna. Como resolver?

Nesse caso, deve-se recorrer à analogia, com base nos arts. 753 e 755 do CC/2002, ambos que falam sobre a possibilidade e mesmo dever do transportador de alienar mercadorias perecíveis. É inclusive com base nesses dispositivos que o processualista Tiago Figueiredo Gonçalves defende a possibilidade de alienação judicial de mercadoria perecível ou de conservação custosa: “Sempre, pois, que a coisa for de fácil deterioração ou tenha custo de conservação elevado ou desproporcional, e restar configurada uma hipótese legal justificadora do depósito em pagamento, é de se admitir que o devedor proceda à alienação judicial da coisa, e, conseguintemente, realize a consignação do produto arrecadado, ainda que a coisa pertença ao credor.”¹⁸

Mas, por outro lado, teria o vendedor de alienar a mercadoria nessas situações? A resposta é positiva. Em primeiro lugar, tradicionalmente, as próprias previsões do CPC davam o tom de que isso não era uma mera faculdade do depositante, mas sim algo que deveria ser feito. Segundo a previsão legal, em caso de bem perecível ou cuja conservação demanda “grandes despesas” o juiz, inclusive de ofício (!), “mandará aliená-los em leilão”. Além disso, o art. 403, CC, prevê que o devedor não responde pelo dano decorrente da sua inexecução, mas que o credor inadimplido poderia ter evitado sofrer por meio da adoção de medidas razoáveis¹⁹. Trata-se de regra geral de delimitação do dano indenizável, que pode ser aplicada analogicamente aos casos de mora do credor (comprador).

Nesse ponto, convém lembrar que a mora do credor (comprador) pode se configurar mesmo em casos em que não houve culpa dele ao não receber a coisa devida, ou seja, mesmo em casos em que ele não recebeu o bem por, por exemplo, impossibilidade. Além disso, quando o comprador não aceita receber a coisa devida, com frequência é com base em alguma motivação, e não mero capricho ou deslealdade. Em casos como esses, em que o comprador não recebe, e em que o bem, apesar de perecível ou de armazenamento custoso, seria facilmente alienado, não é dado ao comprador permanecer em inação prolongada e posteriormente exercer a pretensão ao pagamento do preço, apesar da perda da mercadoria, e/ou de ressarcimento pelas excessivas despesas de conservação.

Por fim, quanto ao procedimento, com o silêncio do CPC/2015, conclui-se que o procedimento não deve ser mais necessariamente o da via judicial, podendo o vendedor realizar a venda privada. Como referido acima, essa exigência é onerosa e pode ter contribuído para a pouca utilização dessa via de deslinde negocial. Naturalmente, o vendedor deverá tentar obter ao menos o preço originalmente acordado,

5. Conclusão

Em face do não recebimento da coisa devida por parte do comprador, o vendedor em princípio não pode alienar a coisa a terceiro. Ele tem a faculdade de manter-se com a coisa, até que o comprador a receba; ou de depositá-la, extinguindo, nessa última hipótese, a sua obrigação contratual (art. 334, CC).

Se a coisa for de fácil deterioração, ou a sua conservação demandar despesas vultosas, o vendedor não só poderá, como terá de adotar medidas razoáveis para aliená-la a terceiros. Apesar de o CPC/2015 não regular expressamente essas hipóteses, em face dessa lacuna, é a conclusão a que se chega por meio de analogia com base nos arts. 753 e 755 do CC/2002.

Essa alienação não precisará necessariamente por via judicial, podendo ser realizada por iniciativa privada.

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19^ Extrai-se essa norma de uma interpretação histórica do art. 403 CC. Para uma exposição exauriente dessa fundamentação histórica, ver: DIAS, Daniel. A corresponsabilidade do lesado no Direito civil: da fundamentação da irreparabilidade do dano evitável. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2016, p. 24 ss. Para uma exposição mais resumida, ver: DIAS, Daniel. A irreparabilidade do dano evitável no direito civil brasileiro (parte 1). Consultor Jurídico (Conjur), São Paulo, 26 fev. 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-fev-26/direito-civil-atual-irreparabilidade-dano-evitavel-direito-civil-brasileiro>. Acesso em: 2 nov. 2018.