Gildásio Pedrosa de Lima

O Projeto de Lei - PL elaborado pelo Grupo de Estudos do Ministério da Fazenda que pretende a alteração da Lei 11.101/05 (LRF) traz uma novidade importante com a proposta de inclusão do art. 6ºA. 
Segundo o dispositivo citado, fica vedado à pessoa jurídica em processo de recuperação judicial ou falência distribuir lucros ou dividendos aos sócios e acionistas. 
Embora pareça uma questão óbvia, pois não é crível a distribuição de lucros por uma empresa em recuperação judicial, que não tem condições de pagar seus credores, não há na atual redação da LRF qualquer determinação expressa nesse sentido.
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Para garantir a capacidade de pagamento da empresa em recuperação, a alienação de bens é atualmente restringida pelo art. 66, só podendo ocorrer em situações específicas, mediante autorização prévia do juízo e do Comitê de Credores. O mesmo racional deveria ser utilizado proibir a distribuição de lucros.
O fato é que os sócios e acionistas, são, em última análise, credores da sociedade. Porém, na ordem de classificação do art. 83, são os últimos a receber. Assim, a introdução do art. 6ºA faz todo sentido, assim como a criminalização desta conduta pela alteração do art. 168.
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Vale destacar que não é incomum a percepção de lucros por uma empresa em recuperação judicial, sobretudo após a interrupção dos pagamentos e suspensão das ações e execuções. Porém, essa lucratividade deve ser revertida integralmente para a superação da crise empresarial e não em benefício particular dos sócios. 
O pesar fica por conta da impropriedade da redação, pois não proíbe o recebimento de lucros pelo empresário individual em recuperação judicial (pessoa natural) e pelo titular da EIRELI (não é sócio e nem acionista). A redação deveria contemplar essas duas hipóteses, pois penso que é esta a intenção.
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Por outro lado, é preciso diferenciar o recebimento do pró-labore, remuneração dos sócios que trabalham na empresa, da aferição de lucros, retorno positivo do investimento. O pró-labore é uma despesa do negócio, essencial para garantir remuneração pelo trabalho prestado. Não pode, portanto, ser suprimida, salvo se o valor destoar para cima em relação a média de remuneração de profissionais equiparados.
Também incomoda na redação proposta a vedação à distribuição de lucros na falência. Ora, uma vez decretada a falência do devedor (empresário), este é afastado de suas atividades e perde o controle sobre os seus bens. Não se cogita, portanto, que faça qualquer distribuição de lucros, pois assim estaria violando o direito da Massa, verdadeira titular de qualquer fruto dos ativos da empresa.
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Quaisquer pagamentos após a decretação da falência deverão passar pelo crivo do administrador judicial e do juízo, sob a fiscalização do Ministério Público e demais credores. Assim, sequer pode ser considerada distribuição de lucro qualquer quantia direcionada aos sócios da falida. É desvio puro de ativos que devem ser declarados ineficazes para retornar à Massa. 
Feitos os ajustes necessários na redação, a norma proposta é coerente e necessária para o aperfeiçoamento do sistema.

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JOTA

O 5º último artigo da série sobre recuperação judicial, extrajudicial e falência

Vedação à distribuição de lucros por empresa em recuperação judicial

O 5º último artigo da série sobre recuperação judicial, extrajudicial e falência