Guilherme Teno Castilho Misale

Yan Villela Vieira

O direito da concorrência (ainda) pode soar como uma espécie de “corpo estranho” para parcela da sociedade brasileira. Essa afirmação se ancora, em parte, à vista do histórico do país, de tradição econômica fechada, sob uma regulação estatal marcada pelo controle de preços.
Ocorre que, por meio do constante apoio e estímulos para ações educativas, seja pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), seja pela atuação cada vez mais ativa de entidades e associações privadas (e.g., IBRAC, CECORE, CEDES), e também de grupos acadêmicos (como aqueles vinculados à USP, UnB, FGV etc.), o cenário atual se mostra claramente mais promissor do que no passado, contribuindo para mitigar a premissa de um frágil senso concorrencial no Brasil.
Atualmente, à luz de iniciativas de advocacy – pública e privada – e também em virtude de um enforcement concorrencial mais substantivo, a sociedade parece sensibilizada e mais ciente dos impactos adversos decorrentes do não cumprimento da legislação concorrencial. Decerto, a memória institucional e o legado da Lei 8.884/1994, juntamente com os aprimoramentos inseridos na Lei 12.529/2011, que, há um mês, comemorou o seu 5º aniversário, foram responsáveis por aquilatar um ambiente institucional favorável para alavancar a cultura da concorrência no país.
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Sob esse singelo pano de fundo, notamos que um ponto de partida no estudo do direito concorrencial diz respeito à imprescindibilidade do racional econômico na análise dos fenômenos concorrenciais. O verniz econômico é chave para aportar insights e refinar análises, de sorte a enriquecer a análise jurídica e matizar o paradigma Law &amp; Economics.
Como exemplo da imprescindibilidade do referido racional, de maneira sucinta, tomemos a quantificação de danos em casos de cartel. Trata-se de um debate muitas vezes intrincado e que desborda para fronteiras internacionais. Nesse horizonte, as ferramentas da análise econométrica se revelam especialmente úteis para apreender diversas (e não menos complexas) variáveis e, dessa feita, proceder com uma análise concorrencial percuciente.
Limitando-nos a esse exemplo pontual, sustentamos o necessário (e saudável) diálogo que deve haver entre direito e economia. Em suma, a argumentação tipicamente concorrencial se vale tanto de normas jurídicas quanto de análises econômicas, de forma que tanto quem atua profissionalmente quanto quem se dedica a pesquisas acadêmicas e estudos na área não deve(ria) hesitar ou ter constrangimentos em fazer incursões no território da economia, com preparo e consciência para manejar suas ferramentas.
Em que pese a relevância, seria o ferramental característico da ciência econômica suficiente por si para a compreensão do fenômeno da concorrência em seus multifacetados espectros?
Respondemos com desconfiança. Nossa opinião é que há boas razões para acreditar que além da ciência econômica, a sociologia jurídica (mas não só) possui forte potencial para auxiliar na compreensão da concorrência, não se prendendo unicamente aos efeitos econômicos do modelo concorrencial, mas tratando também de seu (multi)significado em relação ao direito e à sociedade. A reflexão sociológica, principalmente sob a égide da teoria dos sistemas, como será muito breve e simplificadamente explanado a seguir, pode permitir que se apreenda aquilo que fica para além da superfície, ou melhor, o que não se detecta em pormenor quando da prática do direito concorrencial.
A produção acadêmica que se poderia identificar como “sociologia da concorrência”, entretanto, é escassa e limitada, mormente no Brasil. Sua versão pioneira foi realizada por Georg Simmel em 1903,<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> em um artigo que permanece repleto de insights úteis (e não menos atuais) à compreensão desse fenômeno. Dentre as diversas definições e conclusões decorrentes de sua análise, Simmel verificou ser o modelo concorrencial um pré-requisito da modernidade em seu funcionamento, com base em normas jurídicas e morais que organizam as relações sociais de um modo específico; mais que isso, esse modo seria caracterizado pela competição indireta, em oposição à competição direta.
Explica-se: na primeira, um ou mais agentes disputariam algo por meio de um esforço independente, direcionado a conquistar seu objetivo, ignorando a existência um do outro, enquanto a segunda seria a forma comum de “luta” / “contenda”, em que a disputa entre agentes se dá pelo ataque direto de um contra o outro com o propósito de sua “aniquilação”. Sob esse viés, a concorrência característica da modernidade seria a indireta, podendo ser encontrada, obviamente, no comportamento de empresas que tentam conquistar/capturar clientes sem ressalvas, ignorando seus concorrentes e praticando condutas não conformes, e, menos obviamente, em comportamentos sociais como a sedução de uma pessoa também desejada por outra.
Nesse prisma, em princípio, entendemos que a sociologia jurídica se mostra capaz de oferecer respostas e revelar características da concorrência de um modo diferente da economia (mas não excludente), sob um enfoque multidisciplinar.
Um problema que se coloca, no entanto, é a relativa profusão de teorias sociológicas na atualidade, número certamente muito maior do que à época de Simmel; sob que lente deveria a concorrência ser analisada? Qualquer resposta a essa questão não deixa de ser discutível, mas, como adiantado acima, pode-se arriscar que a teoria dos sistemas seria apropriada para analisar a concorrência, acrescentando-se a essa afirmação que a formulação mais poderosa desta teoria para este fim seria, a nosso ver, muito provavelmente aquela desenvolvida por Niklas Luhmann.
As vantagens centrais da utilização de uma teoria dos sistemas estão ligadas, essencialmente, a sua abertura à complexidade. Como indica o plural em “sistemas”, trata-se de uma teoria que trabalha com a complexidade da sociedade contemporânea por meio da identificação de diversos centros como pontos de observação, negando que a sociedade possa ser interpretada a partir de um único ponto de apoio. Assim, pode-se reconhecer que economia e direito são sistemas centrais na vida social, sem que um deles represente o ponto fundamental sobre o qual o outro deve ser compreendido.
Sistemas sociais funcionam independentemente (autopoiese), mas se comunicam entre si – e o sentido de comunicação e linguagem é fulcral para a teoria dos sistemas –, (con)formando a sociedade, em uma analogia a conceitos da biologia. Sob essa descrição, começa-se a intuir como o direito da concorrência, na qualidade de elemento do sistema jurídico, pode servir de meio de ligação com o sistema econômico (e vice-versa). Por corolário, ver-se-ia o direito concorrencial, dentro do sistema jurídico, e o sistema da economia com lógicas próprias, cada qual funcionando à sua maneira, mas que, não obstante o fechamento operacional, podem se acoplar na comunicação, na medida em que se preservem as respectivas linguagens sistêmicas.
A formulação da teoria dos sistemas luhmanniana tem como principal atrativo sua abrangência. O projeto do autor foi de realizar uma teoria de toda a sociedade, desmembrando seus sistemas em dezenas de obras voltadas à sua análise, de modo a alcançar uma visão total. Luhmann foi responsável por evidenciar a comunicação como elemento fundamental da sociedade, explicitando que os sistemas sociais contêm comunicações em códigos internos (como o código lícito/ilícito do direito) utilizadas para sua autopoiese, ao mesmo tempo em que os sistemas se comunicam uns com os outros, como posto anteriormente.
Embora o autor não tenha desenvolvido uma sociologia da concorrência, lidando separadamente com os sistemas jurídico e econômico, delineou quanto a este último uma “economia da sociedade”. É nessa parte de sua obra que se encontram muitas das revelações sobre o que, tipicamente, não se costuma enxergar sobre a economia (e consequentemente, sobre o modelo de concorrência): como exemplos gerais, Luhmann trata do funcionamento da autopoiese na economia, do dinheiro como elemento de comunicação entre agentes econômicos e dos objetivos de suas relações sociais.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
De se notar, ainda, o dilema da dupla contingência, fundamental para a reformulação da teoria dos sistemas por Luhmann, e descrito pelo autor como a situação social em que determinado agente considera, antes de agir, tanto suas possibilidades de ação quanto as de outro agente, todas sendo indeterminadas.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Com efeito, trata-se de uma situação extremamente corriqueira no meio empresariado, em que o empresário assume a figura de agente econômico em contato com outros agentes concorrentes, consumidores, clientes etc. (stakeholders em geral), sob um arquétipo de riscos, assimetria de informações etc.
Nessa chave de leitura, a sociologia jurídica oferece uma técnica analítica, principalmente na versão luhmanniana da teoria dos sistemas, para que se amplifique a compreensão do modelo concorrencial. É preciso, assim, mais “ousadia” para explorar a caixa de ferramentas.
Finalmente, observamos que muitas questões típicas da reflexão teórica sobre o direito da concorrência podem encontrar ideias e caminhos amparados na análise da sociologia, trazendo um aporte crítico para matizar o exame empreendido pela economia e pelo direito.
Nesse sentido, de maneira compacta e referencial, pontuamos três vetores coligados: (i) a(s) função(ões) do direito da concorrência, tendo em vista (ii) eventuais setores econômicos que admitiriam diferentes níveis de concorrência (“válvulas de escape”), (iii) considerando um contexto estrutural macro de país em desenvolvimento, sob as particularidades de um histórico colonial de “drenagens econômicas” e as implicações desse modelo para a sociedade.
Enfim, o desenvolvimento de uma sociologia da concorrência é um projeto que conta com poucos adeptos até o momento comparativamente à interface entre economia e direito.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> De toda sorte, observamos que há imenso potencial teórico por detrás do ferramental sociológico para a análise da concorrência. Acreditamos que as reflexões sociológicas permitem capturar as nuances do fenômeno da concorrência sob ângulos complementares (e talvez sequer suscitados até então), resultando em análises mais ricas e bem-acabadas. Sob a lente da sociologia da concorrência, as ponderações para os vetores acima poderiam encontrar rumos interessantes e arejados.
A chave consiste em saber (como) explorar o potencial que embebe a sociologia, não hesitando em trazer a lume essa ferramenta, vez que de enorme valia para compreender os dilemas concorrenciais que afloram e desafiam cotidianamente a sociedade. Nessa linha, a sociologia da concorrência constitui uma agenda de pesquisa ampla e relevante para quaisquer interessados em melhor compreender a estrutura social da concorrência e problematizar seu desenvolvimento, um debate que no mais das vezes passa ao largo das reflexões usuais e estrangula toda a riqueza que perfaz o exame sociológico dos fenômenos sociais.
Precisamos falar sobre sociologia, e especialmente sobre a sociologia da concorrência.
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*Os autores agradecem a atenta análise e gentis sugestões do Professor Titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP), Celso Fernandes Campilongo. Quaisquer imprecisões deste artigo são de responsabilidade exclusiva dos autores.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> SIMMEL, Georg, Soziologie der Konkurrenz (1903), trad. HELLE, Horst J., Sociology of Competition, Canadian Journal of Sociology 33(4), 2008, pp. 957-978.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> LUHMANN, Niklas, Die Wirtschaft der Gesellschaft als autopoietisches System (1984), trad. Hugo Cadernas, La Economia de la Sociedad como Sistema Autopoiético, Revista Mad – Universidad de Chile, nº 29, 2013.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> COHN, Gabriel, As Diferenças Finais: de Simmel a Luhmann, Revista Brasileira de Ciências Sociais, vol. 13 n. 38, 1998.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Apenas a título de exemplo não exaustivo da produção recente dos estudiosos interessados na sociologia da concorrência, mencionamos o texto “Why do we believe in (sociology of competition?)” publicado pelo Professor de Teoria e Sociologia Geral da Universität Bielefeld, Tobias Werron, e pelo doutorando pela FDUSP, pesquisador visitante pela Universität Bielefeld e cofundador do NECSO, Luiz Felipe Ramos, que está disponível em: https://necsousp.files.wordpress.com/2016/09/why-do-we-believe-in-sociology-of-competition_necso.pdf.

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Para melhor compreender dilemas concorrenciais que afloram e desafiam a sociedade

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