Opinião & Análise

Recuperação judicial

Vale a pena mantermos o ‘cram down’ à brasileira?

No Brasil, o cram down funciona como um mero abrandamento do quórum de aprovação do Plano de Recuperação Judicial

Crédito: Pixabay

Ao longo da última década, a comunidade jurídica assistiu a uma rápida popularização da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação de Empresas e Falências, “LREF”). Por conta da maior crise econômica pela qual o País já passou, alguns dos principais grupos empresariais do País acabaram fazendo uso do regime recuperacional. Assentado o relevante papel dos processos de recuperação judicial na sociedade brasileira, muito já se discute quanto a eventuais reformas ao referido diploma legal.

Em meio a esses debates, há um instituto que nitidamente parece digno de atenção por parte da comunidade jurídica: o cram down e os contornos únicos que lhe foram outorgados pela legislação brasileira (destoando da legislação de onde deriva seu nome em língua anglófona).

No âmbito de um processo de Recuperação Judicial, cabe ao devedor apresentar seu Plano de Recuperação Judicial, demonstrando os meios pelos quais irá reestruturar suas atividades. Aos credores é outorgado o poder de deliberar quanto à aceitação ou rejeição do Plano – e, evidentemente, negociar eventuais alterações, o que comumente ocorre. O Plano será considerado aprovado desde que atingidos os quóruns inscritos no artigo 45 da LREF (aprovação “por cabeça” ou uma cumulação de votação “por cabeça” com maioria do valor do crédito, a depender da classe de credores). Por outro lado, caso o Plano seja rejeitado, o devedor terá decretada sua falência – a menos que entre em cena o instituto do cram down.

O cram down é o instituto pelo qual o Plano de Recuperação Judicial rejeitado pode ser imposto aos credores, conforme dispõe o art. 58, §§ 1º e 2º, da LREF. Isto é, respeitados certos requisitos legais, o Juízo responsável pelo processo concursal pode homologar o Plano independentemente de este não ter sido aprovado pelos credores. Em razão de o princípio da preservação da empresa ter sido adotado como princípio basilar da LREF, abundam os casos em que o cram down é aplicado para que se evite (muitas vezes a qualquer custo) a falência, de modo que (em tese) sejam preservados os empregos, a arrecadação tributária, o oferecimento de serviços à sociedade, etc.

Como o próprio nome deixa transparecer, o cram down é uma figura que tem nítida inspiração no instituto homônimo presente nos processos de reorganização previstos na legislação norte-americana (o recorrentemente citado Chapter 11 do Bankruptcy Code). De igual sorte, o cram down estadunidense cumpre o mesmo papel de possibilitar a homologação de Planos que não receberam suficientes votos favoráveis à sua aprovação.

Ocorre que, em que pese cumpram a mesma finalidade, os institutos têm impactos completamente distintos nos processos de reestruturação brasileiro e norte-americano. É facilmente mapeável a razão pela qual os institutos repercutem de modo tão diverso entre os distintos ordenamentos jurídicos: em solo brasileiro, o cram down recebeu contornos únicos1.

No Brasil, o cram down funciona como um mero abrandamento do quórum de aprovação do Plano de Recuperação Judicial. Isto é, se no trâmite regular de uma Recuperação Judicial, o quórum necessário para aprovar o Plano apresentado pelo devedor é de “X” (art. 45 da LREF), no âmbito de um cram down, por outro lado, o quórum passa a ser “X-Y” (art. 58, §1º da LREF). Essa fórmula, porém, frequentemente é excepcionada pelo Poder Judiciário, que, ao julgar a pertinência de homologar ou não determinado Plano de Recuperação Judicial, acaba abrandando o próprio quórum de cram down (cujo papel já era tornar menos árdua a aprovação do Plano) em nome do princípio da preservação da empresa, passando a utilizar um quórum “X-Y-Z” para evitar que se percam empregos, consumo, serviços, tributos.

Ocorre que essa preservação de interesses caros à sociedade pode facilmente tomar lugar somente em tese, uma vez que raras são as oportunidades em que é feita qualquer análise técnica (inclusive da viabilidade econômico-financeira, que compete aos credores que, justamente, rejeitaram o Plano) quando da flexibilização do quórum previsto na LREF. Desse modo, o cram down é prontamente remodelado em prol de, na teoria, outros interesses em relação aos quais gravitam os dispositivos da LREF, o que faz de seu quórum particular (art. 58, §1º da LREF) mais um indicativo do que um limiar cogente.

O cenário é completamente distinto em relação ao instituto norte-americano. O cram down estadunidense não guarda relação alguma com o relaxamento do quórum de aprovação do Plano de Recuperação Judicial. A sistemática é outra: a imposição do Plano aos credores depende de que o Plano cumpra com uma série de requisitos adicionais para que possa ser homologado pela Bankruptcy Court, requisitos esses que não precisam ser preenchidos pelos Planos que recebem aprovação imediata dos credores2. É nesse contexto que toma lugar um requisito particularmente relevante: o da absolute priority rule, a partir do qual a reorganização inteira do devedor assume contornos que passam muito longe do processo de Recuperação Judicial brasileiro.

Explica-se. O requisito da absolute priority rule impede que um credor de determinada hierarquia receba menos, a partir do Plano de Reestruturação, do que um credor de hierarquia inferior. Na prática, as hierarquias de credores são assim definidas, em ordem decrescente: (i) credores sênior, com garantia; (ii) credores júnior, sem garantia; (iii) sócios (equity holders). O que ocorre em um cenário de cram down? Os credores sênior têm de receber, em dinheiro, o valor integral de seu crédito, pois estão garantidos por algum bem do devedor; os credores júnior, ditos “out of the money3 recebem a participação societária do ente reestruturado; já os antigos sócios não recebem nada.

Ou seja: a participação societária no devedor reestruturado é o que paga os credores não garantidos (quirografários). Note-se a verdadeira preservação da empresa no sistema norte-americano – a atividade empresarial seguirá sendo desempenhada, ainda que por distintos sócios. A distribuição do ônus a ser suportado pelos envolvidos com a reestruturação não está restrita ao binômio “credor-devedor”, mas transpassa ao binômio “debt-equity”.

Por óbvio, contudo, nenhum equity holder quer assistir à sua participação societária se esvair em meio a um processo de reestruturação.

Qual a consequência do cram down estadunidense, portanto?

O devedor é obrigado a se aproximar dos credores, de modo a evitar o (temido) cenário de cram down. Basta que o Plano seja aprovado pelos credores de acordo com o quórum padrão previsto na legislação americana, fora do cenário de cram down, e não há razão para se falar em redistribuição da participação societária no devedor em reestruturação. Nota-se como a medida contribui com a posição dos credores (e com o diálogo entre os envolvidos): o devedor tem um forte incentivo a aproximar suas reivindicações daquelas feitas pelos credores.

Por outro lado, em solo pátrio, o cram down parece fazer o exato oposto, contribuindo à estagnação do devedor em sua zona de conforto. Muito antes de oferecer um incentivo ao devedor para que se aproxime de seus credores em uma negociação paritária, o instituto acaba, em verdade, favorecendo a ausência de diálogo na esperança de que o Poder Judiciário fará uso de um quórum alternativo (“X-Y-Z”) ao que já era alternativo (“X-Y”; art. 58, §1º da LREF) para homologar o Plano de Recuperação Judicial. Mais: na prática, a flexibilização que muitas vezes se verifica em solo pátrio em nome da preservação da empresa serve, justamente, para o encastelamento dos sócios (melhor dizendo, do controlador) em detrimento dos credores – isto é: preserva-se o controlador, e quem paga a conta são os credores.

À luz do exposto, reitera-se o questionamento insculpido no título deste texto. Vale a pena mantermos o cram down “à brasileira”?

Em meio a um cenário em que são frequentes os debates quanto a potenciais reformas da LREF, parece ser o momento de a comunidade jurídica ponderar a respeito da adequação dos atuais contornos do cram down no País com uma saudável distribuição dos ônus de um processo de Recuperação Judicial entre todos os impactados pela medida. Ao que parece, os contornos únicos do cram down brasileiro poderiam trazer mais à mesa do que o atual papel acessório do instituto – simples referencial de aprovação ou não de um Plano de Recuperação Judicial.


1 “[…] a exigência de quóruns mínimos alternativos, previstos nos incisos I e III do art. 58, além do requisito da aprovação por determinado número de classes – esse sim comum aos sistemas que adotam a recuperação judicial –, parece ser uma excentricidade genuinamente brasileira, que torna o cram down mais complexo e cria embaraços ao seu funcionamento.” (SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe; TELLECHEA, Rodrigo. Recuperação de empresas e falência: teoria e prática na Lei 11.101/2005. 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Almedina, 2018, p. 468).

2 WARREN, Elizabeth, et al. The law of debtors and creditors: text, cases, and problems. 7th. ed. Wolters Kluwer Law & Business: Nova York, 2014, p. 639-640.

3 GEORGAKOPOULOS, Nicholas L. New Value, after Lasalle. Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=466400>. Acesso em 27 dez., 2019.


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