A reforma cambial brasileira proporcionará, por via indireta, poderes ao Conselho Monetário Nacional (CMN) para ampliar a disparidade entre o poder de compra da moeda nacional face às moedas estrangeiras. Caso tais poderes sejam exercidos neste sentido, o ônus financeiro será arcado pelos nacionais, com a possibilidade de ampliação do desequilíbrio entre preços de distintas mercadorias no sistema de preços no Brasil, sob a tentativa de mitigar o risco cambial em determinados negócios. Por isso, é preciso discutir, durante a vacatio legis da Lei 14.286, de 29 de dezembro de 2021, como o CMN exercerá o poder que lhe foi conferido pelo artigo 13º, inciso VIII da nova lei.

O novo regramento do mercado de câmbio autoriza o CMN a permitir a “estipulação de pagamento em moeda estrangeira” para contratos não listados na legislação em vigor. Para tanto, deverá o CMN editar ato de natureza administrativa e justificar sua decisão conforme dois critérios abertos: a eficiência dos negócios e a mitigação de risco cambial.[1] Não há definição, na lei, sobre o significado da expressão “risco cambial” como critério objetivo.

O texto é vago, podendo atender tanto questões conjunturais da política monetária quanto intenções de governo, a latere da política monetária do Estado, que existe para atender às necessidades de estabilização dos preços e de garantia do poder de compra da moeda interna.

A proteção do poder de compra da moeda nacional é um pressuposto para o exercício da função de intermediária das trocas. A introdução da moeda como meio de pagamento há muito promoveu a separação do ato de troca em dois atos de compra e venda e postergou, no tempo, a satisfação das necessidades daquele que entrega a coisa ou presta o serviço, recebendo em pagamento o instrumento monetário. É dizer: em um mercado de trocas não instrumentadas por moeda, as obrigações contrapostas entre os contratantes resultam em satisfação mútua para necessidades da vida. Na troca instrumentada por moeda, aquele que recebe moeda deterá consigo um instrumento que lhe permitirá buscar em outra troca a satisfação de suas necessidades ou, se assim o desejar, obter posteriormente a satisfação de suas necessidades, por via da entrega de moeda.

Extrai-se deste fenômeno a dimensão maior da moeda na ordem jurídica, “(…) constituindo-se em qualquer caso em instrumento para satisfazer necessidades, de 'meio' para alcançar certos resultados, de parâmetro para comparação entre bens e serviços de qualquer natureza (...) apenas enquanto cumpre suas funções, tem a moeda repercussão no mundo do direito (...)”.[2]

A moeda só desempenha eficientemente a função de intermediária de trocas na medida em que possa ser conservada como valor que instrumente novo ato de troca.[3] Por isso, exerce a função de reserva de valor, ao mesmo tempo que, quando dotada de aceitação geral por norma jurídica que lhe confira poder liberatório, se torna denominador comum que dinamiza a circulação da riqueza.

A moeda não é uma mercadoria com valor de uso intrínseco, mas sim uma abstração criada e imposta pelo Estado. Segundo José Tadeu De Chiara:

“(…) em termos conceituais, na ordem jurídica a moeda se constitui em expressão da linguagem que encontra sentido unicamente quando utilizada sob certas regras de direito e em certo sistema de direito positivo. (…) Será, então, a moeda na sua conceituação jurídica, a unidade ideal definida como tal no âmbito de uma ordem jurídica considerada. É, antes, um conceito que se pode denominar unidade ideal cuja função é expressar preços e quantificar relações de crédito e débito, como entende A. Nussbaum. A moeda é, pois, produto da linguagem jurídica”.[4]

A moeda é criação do Estado, fruto da soberania nacional e parte fundamental do mercado interno, pois permeia e dinamiza as relações de troca no conjunto de relações patrimoniais, de natureza econômica, definido na legislação brasileira como parte integrante do patrimônio nacional[5]. Dela depende a existência e funcionamento das relações contratuais de natureza patrimonial. Como instituto jurídico, a moeda integra a ordem pública, pois de seu regramento e controle decorrem a manutenção das relações que visam a satisfazer as necessidades de seus titulares e, ao mesmo tempo, o equilíbrio geral dos preços em um dado sistema econômico, que permanece submetido a regramentos expedidos por Estados nacionais, caso do Brasil, ou por regramentos federativos incidentes sobre o território dos países que integram a coletividade federada, como no caso da Zona do Euro[6].

Por isso, as regras que fixam a moeda e organizam sua utilização são de ordem pública. Definem o instrumento de troca capaz de liquidar todas as obrigações, estabelecem os meios para sua emissão, a competência e as limitações ao poder emissor; qualificam as instituições especiais, com autorização para a captação de depósitos, oferta de crédito e, por decorrência, o efeito multiplicador da moeda, de natureza escritural, contábil. Justamente por se submeter aos ditames da ordem pública e permitir o funcionamento das trocas, cabe ao Estado, titular do poder emissor, controlar a massa monetária em circulação e a velocidade de multiplicação das unidades monetárias dentro do mercado nacional.

As dificuldades para a compreensão deste sistema se apresentam quando são observadas as oscilações do padrão de valor no tempo, expressas em unidades monetárias, em relação ao nível geral de preços; e quando são reveladas as oscilações do poder de compra das moedas comparadas entre si, nas trocas internacionais de bens e serviços e de moeda como reserva de valor no mercado internacional (contratos de câmbio).

No plano interno, o mercado de câmbio deve ser descrito como a parcela do sistema jurídico aplicável às trocas em que os objetos do contrato são moedas. Nestas trocas, apenas a moeda nacional é instrumento monetário: a moeda estrangeira é mercadoria em sentido estrito. Em outras palavras “(…) a moeda recebida em pagamento nas relações de comércio exterior não é moeda no plano interno do sistema econômico. O titular de moedas estrangeiras, em princípio, só poderá dispor do poder de compra de que se investiu segundo os limites e condições impostos pela ordem jurídica”[7].

No mercado interno, a moeda estrangeira só exerce a função jurídica de parâmetro para estipulação de pagamento (fixação do preço) e de instrumento para liquidação da obrigação (poder liberatório) se e quando o ordenamento jurídico assim o permitir.

Por exemplo: toda vez que a estipulação de pagamento (fixação do quantum debeatur) ocorrer em moeda estrangeira, mesmo que se obrigue a liquidação em moeda nacional, em face à taxa de conversão vigente na data do pagamento, haverá a contraposição entre dois critérios de poder de compra. Aliás, para os contratos que envolvem esta questão, desenvolveram-se as disciplinas da cláusula de “hedge” e do contrato de “swap”, comuns em operações de vulto.

Feitas tais considerações, chega-se ao primeiro problema: como serão aplicados os critérios de “eficiência do negócio” e “risco cambial” para a elaboração das decisões do CMN que eventualmente permitam a estipulação de pagamento em moeda estrangeira em negócios diversos daqueles sobre os quais já incide a autorização legal?

Como “risco cambial”, entende-se tanto o risco de oscilação do poder de compra (preço em moeda) a ser entregue como risco cambial geral, capaz de fazer oscilar os níveis gerais de preços dentro de um dado mercado.

Nas relações jurídicas bilaterais ou plurilaterais que envolvam estipulação em moeda estrangeira, o risco cambial está na oscilação da relação de troca entre distintas moedas, segundo determinadas situações. Em um mercado em que a moeda local não faz frente às moedas estrangeiras de ampla aceitação nos contratos internacionais (vide Brasil) e os contratos de importação e exportação são firmados com cláusula estipulando o pagamento em moeda forte, o risco cambial é composto pela oscilação dos padrões de valor entre si — real e dólar, por exemplo — capaz de fazer oscilar a relação entre as contraprestações contratuais (entregar o produto/fornecer o serviço e entregar a moeda em pagamento).

Nos contratos de câmbio, o risco cambial submete o titular de moeda fraca ao exercício da dominação, em termos jurídico-financeiros, que nasce do exercício do direito subjetivo de quem detém moeda forte. O titular de liquidez em moeda forte está autorizado, mas não obrigado, a dispor de seus recursos. Para fazê-lo, ele acrescenta à expectativa de oscilação do poder de compra entre as moedas negociadas a sua própria expectativa de retorno financeiro ao entregar liquidez em moeda forte.

Fenômeno idêntico ocorre no mercado futuro de câmbio: para que o titular de moeda estrangeira se disponha a abrir mão de liquidez nesta moeda, em momento futuro, a formação do preço deste contrato incluirá a expectativa de oscilação entre a mercadoria negociada e a moeda nacional e a rentabilidade que o cedente da moeda estrangeira deixou de obter ou poderia ter obtido com o emprego da mercadoria moeda estrangeira em outro negócio.

Ora, o “risco cambial” contratual oscila tanto no mercado presente quanto no mercado futuro de câmbio e tem como fatores constitutivos as expectativas econômicas direcionadas à relação de poder de compra presente e futuro entre as moedas e o valor atribuído como preço, pelo cedente de moeda estrangeira, pela entrega presente ou futura da mercadoria moeda estrangeira.

Este fenômeno produz implicações amplas no sistema geral de preços, em um mercado nacional dependente de importações e que exporta produtos de baixo valor agregado.

Em termos econômicos, resulta em necessidade constante de ampliação das exportações para a manutenção dos níveis de consumo no mercado interno e da balança comercial e, em termos jurídicos, produz graves consequências no sistema de formação do preço dos contratos que dependam de insumos importados, na formação do lucro e consequente distribuição dos dividendos em sociedades controladas por não residentes, no pagamento de royalties em moeda estrangeira sobre mercadorias e serviços vendidos no mercado interno.

Neles, ocorre o ajuste parcial dos preços para atender à necessidade de equiparação entre a expectativa de lucro ou a necessidade de pagamento, em moeda estrangeira, e o preço das mercadorias e serviços em reais, que, por certo, exigirá a entrega de maior quantidade de unidades de real.

É neste cenário que a interpretação da expressão “mitigar o risco cambial” se torna uma questão jurídica, muito mais que econômica. O que se espera do CMN e do próprio Banco Central, como executor da política monetária, é que assegurem a estabilidade dos preços, conforme texto do caput do artigo 1º da própria Lei Complementar 179/2021, que revogou a redação do antigo inciso II do artigo 3º da Lei 4595/1964. Com isso, a ampliação da permissão à estipulação de pagamento em moeda estrangeira, sob a perspectiva de mitigação do risco cambial, é, por si, um risco para o funcionamento do sistema interno de preços se manejada nos termos já expressos na própria justificativa do projeto de lei.

Imagine-se a seguinte situação: o CMN, por resolução, autoriza a estipulação de pagamento em moeda estrangeira na venda a consumidor final, com pagamento a prazo, de produtos ofertados por plataformas eletrônicas importadoras que atuem no Brasil, para “mitigar o risco cambial do importador”.

Ou então permita que empresas ligadas ao setor de ensino, controladas por conglomerados internacionais, estipulem pagamento em moeda estrangeira para os cursos ministrados no Brasil, a fim de “internacionalizar as redes privadas de ensino existentes no Brasil”, mitigando o risco cambial dos conglomerados controladores. Permitir-se-ia que o valor em moeda a ser entregue na data do pagamento (liquidação), em moeda nacional, seja acrescido pela variação cambial em face à moeda constante da estipulação contratual. Isso sem se discutir o retorno do debate em volta da liquidação de pagamento pela entrega de moeda estrangeira, o que nos levaria a um segundo debate.

Os dois debates – estipulação e liquidação de pagamento em moeda estrangeira – já ocorreram no Brasil. Tal expediente era corrente até 1933, quando tanto a estipulação de pagamento em moeda estrangeira ou em ouro (cláusula ouro), bem como a liquidação de pagamento em moeda estrangeira foram proibidos (Decreto nº 23.196-1933).

Nos dois casos, o custo seria o de submeter o consumidor final, brasileiro médio, à oscilação do poder de compra da moeda nacional, face à mercadoria-moeda estrangeira, imputando a ele o risco de arcar com a depreciação da moeda nacional, o que já ocorre, por exemplo, na atual política de preços do petróleo, voltada para manter a compatibilidade entre os preços internos e externos dos combustíveis fósseis.

O resultado, como se vê por aí, submeteu os consumidores de combustíveis a aumentos acima da média inflacionária. Por certo, a política de formação do preço do petróleo não será regulada pelo CMN, mas o efeito jurídico sobre a formação dos preços internos em outros contratos, quando aplicada a “mitigação do risco cambial” em atendimento ao interesse do empresário será muito semelhante.

Por isso, a leitura da justificativa do projeto de lei que deu origem à Lei 14.286/2021 causa preocupação. Nela, tem-se que:

“(…) o novo marco legal impactará positivamente a sociedade brasileira, ao favorecer o ambiente de negócios, particularmente o comércio exterior brasileiro e a atratividade aos investimentos estrangeiros, além de possibilitar maior desenvolvimento e com diversificação aos mercados financeiro e de capitais.

(…) a nova lei possibilitará avançar em ganhos de eficiência no acesso de investidores estrangeiros ao mercado nacional, (…).[8]

Pretende-se incentivar o “ganho de eficiência no acesso de investidores estrangeiros ao mercado nacional”. Esta é a eficiência apontada como critério para a aplicação do inciso VIII do artigo 13º da nova Lei do Mercado de Câmbio: eficiência ao capital estrangeiro com redução do risco cambial deste mesmo investidor, daí protegê-lo das oscilações adversas no mercado nacional.

Ao privilegiar o capital estrangeiro, mesmo que presente apenas na hipótese de permissão de estipulação de pagamento moeda para mitigação do risco cambial, a nova lei ofende o equilíbrio interno dos contratos por impor a uma das partes (e possivelmente ao consumidor ou ao residente adquirente) o ônus de contribuir com contraprestação pecuniária acrescida da oscilação do preço da moeda estrangeira. Produzidos em ampla escala, tais contratos resultarão em desequilíbrio do sistema de preços no mercado interno, com a sobreposição da taxa cambial a parte dos pagamentos realizados em território nacional.

Ora, se as relações de mercado no âmbito do território nacional (mercado interno) têm como propósito constitucional o desenvolvimento cultural e econômico e o bem-estar da população, seria a proteção do investidor estrangeiro compatíveis com a ordem constitucional?

É dizer: a administração pública direta e indireta atua, sob o aspecto da regulação dos pagamentos, a fim de manter a equivalência entre as prestações pactuadas, e não o privilégio de A ou de B. Equivalência, sim, é princípio jurídico contratual: resulta do equilíbrio, da razão adequada entre o dar/fazer e o pagamento respectivo. Contrato equilibrado é contrato eficaz, capaz de produzir efeitos no mundo jurídico sem que sobre ele incidam as exceções de eficácia, calcadas no desequilíbrio, na onerosidade excessiva ou no enriquecimento sem causa.

A alteração, mesmo que calcada na liberdade contratual, ofende a ordem pública e cria um fator de oscilação do sistema geral de preços. Poderá, inclusive, resultar em descontrole do equilíbrio do sistema de preços. Mesmo que a liquidação do pagamento seja feita em moeda nacional, ainda assim o “padrão de valor” adotado nas avenças que sejam eventualmente colhidas pela permissão do artigo 13º, inciso VIII, da nova lei, será o padrão de valor da moeda estrangeira, criando produtos sobrevalorizados, em face de outros produtos sobre os quais não se permita tal estipulação.

Conclusão

Diante destas breves passadas, conclui-se que a atribuição de competência para excetuar as regras sobre pagamento contidas no artigo 318 do Código Civil, associada à vagueza dos critérios que vinculam a tomada de decisão por este órgão colegiado representam, em si, um problema central a ser discutido durante o período de vacatio legis, eis que a indicação contida na justificativa do projeto de lei permite afirmar que aplicação de tais critérios não atenderá ao dever de assegurar a estabilidade dos preços imputado ao CMN.

A não ser que a solução para assegurar a estabilidade dos preços seja, ao fim e ao cabo, iniciar o processo de alteração do padrão de valor monetário em território nacional, com a adoção da moeda estrangeira como fator de garantia de alguns contra as oscilações da moeda interna para, ao final, permitir-se a liquidação dos pagamentos com moeda estrangeira mesmo nas transações internas – experiência que já se mostrou ingrata para tantos países latino-americanos.

[1] Lei nº 14.286, de 29 de dezembro de 2.021

Art. 13. A estipulação de pagamento em moeda estrangeira de obrigações exequíveis no território nacional é admitida nas seguintes situações:

(...)

VIII - nas demais situações previstas na regulamentação editada pelo Conselho Monetário Nacional, quando a estipulação em moeda estrangeira puder mitigar o risco cambial ou ampliar a eficiência do negócio. Parágrafo único. A estipulação de pagamento em moeda estrangeira feita em desacordo com o disposto neste artigo é nula, de pleno direito.

[2] De CHIARA, José Tadeu. Moeda e Ordem Jurídica. Tese de doutorado (mimeo). Universidade de São Paulo: 1986, p. 23-24.

[3] Idem, p. 25

[4] Ibidem, p.58

[5] O artigo 219 da Constituição Federal assevera: “Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.”

[6] Lançado em 1º de janeiro de 1999, o euro foi adotado inicialmente por apenas 12 países da União Europeia. Sua implantação teve início com os trabalhos da Comissão Delors, cujo relatório subsidiou a elaboração do Tratado da União Europeia, de 29 de julho de 1992, no qual figura como resolução o esforço para a união monetária e a criação de uma moeda única e estável. Lançado sete anos depois, durante os três primeiros anos da reforma monetária europeia o euro foi uma moeda contábil – unidade de conta – utilizada nos pagamentos eletrônicos como moeda escritural e nas conversões de pagamento em moeda nacional dentro dos países que aderiram à unificação monetária, à semelhança da URV implantada anteriormente no Brasil. Apenas em 1º de janeiro de 2002 o euro foi lançado como moeda de conta, emitida como cédulas em circulação adotada nos países que aderiram à unificação, atendendo aos critérios impostos pelo tratado. Com a unificação monetária e financeira – e consequentemente, a uniformização dos sistemas de pagamento – a relação entre os Estados nacionais e a União Europeia expressa uma das modalidades federativas em que há autonomia local, preservada a presença de diretrizes federativas vinculantes para a administração das economias nacionais. Ainda assim, o critério território permanece como substrato fático para a imposição da ordem jurídica da moeda euro, considerando-se a adesão dos países, com seus territórios nacionais, ao tratado para a adoção da nova moeda, ampliando o mercado de circulação sem eliminar a distinção entre mercado interno, compreendido com o território dos países aderentes, e mercado externo. Para mais informações, consultar: https://european-union.europa.eu/institutions-law-budget/euro/history-and-purpose_pt e https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?qid=1541599339777&uri=CELEX%3A11992M%2FTXT (sítios consultados em 12.01.2022)

[7] De CHIARA, op. cit., p. 149.

[8] Justificativa que acompanha o PL 5387/2019, convertido na Lei nº 14.286, de 29 de dezembro de 2021.

A vagueza do critério 'risco cambial' na reforma do câmbio

Lei 14.286/2021 é um risco para o funcionamento do sistema interno de preços