Renato Toledo

Na última quinta-feira, dia 13 de maio, o gerente-geral da Pfizer na América Latina, Carlos Murillo, prestou depoimento à CPI da Covid-19 sobre os detalhes das negociações entre a farmacêutica e o Estado brasileiro. Em sua exposição, o executivo relatou ofertas de 70 milhões de doses ainda em agosto de 2020 – as quais teriam sido negadas pelo Governo Federal. Dentre os motivos noticiados para a negativa, estão (i) a ausência de aprovação da ANVISA para uso emergencial do imunizante; (ii) a necessidade de autorização legislativa para conclusão do contrato; e (iii) a imposição de cláusulas específicas pela empresa privada, consideradas leoninas pelos membros do governo.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> O presente artigo se aterá a essa terceira razão.
Imaginemos se as vacinas fossem objeto de licitação. Pela sistemática legal, cabe à Administração Pública definir todas as condições de contratação, desde o desenho da licitação até as cláusulas contratuais. A crença geral de boa parte dos juristas – e principalmente dos controladores públicos – é a de que a licitação é o único meio de obtenção de propostas mais vantajosas para a coletividade. Caberia ao governo federal, portanto, estabelecer as condições que entendesse adequadas para aquisição das vacinas e, com isso, obter as melhores propostas no certame.
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A verdade é que, caso a Administração licitasse a aquisição das vacinas de acordo com as condições contratuais desejadas pelo governo desde o início – sem as mencionadas cláusulas leoninas – o certame provavelmente seria deserto. Afinal, segundo noticiado, as exigências requeridas pela Pfizer foram as mesmas exigidas para todos os países com quem negociou, e comumente adotadas em negociações do gênero. E tais circunstâncias trazem à lume alguns pontos cegos do nosso direito administrativo brasileiro.
O primeiro ponto cego está na ficção criada por juristas segundo a qual as relações contratuais da Administração Pública são baseadas na desigualdade das partes, em que o Poder Público necessariamente detém uma posição de superioridade.
<blockquote class="jota-article__eye">Gestores públicos acostumados com prerrogativas exorbitantes a seu favor e com o poder de ditar as cartas das condições de uma contratação creem que definir as regras da relação como poder unilateral da Administração Pública é uma garantia de atendimento ao interesse público. Mas eles podem se surpreender quando o mundo dos fatos apresenta circunstâncias diversas.</blockquote>
O segundo ponto cego é decorrência do primeiro: a crença de que o interesse público é aquele que atende apenas os interesses da Administração Pública, mas nunca o dos particulares. Processos negociais efetivos são aqueles em que há interações dialógicas e comunicações mútuas em busca de um resultado pautado pela reciprocidade e pela convergência de posições. O contrato é fruto desse equilíbrio entre os interesses das partes. Como relatado por Carlos Murillo, “a Pfizer correu um risco sem precedente em uma situação sem precedente, que requeria que todo mundo colaborasse com esse processo”. Ser eficiente requer compreender os interesses daqueles que se pretende atrair para colaborar com as políticas públicas. Fechar-se em uma posição irredutível pode levar a resultados desastrosos.
O terceiro ponto cego – e talvez o mais relevante – está na completa opacidade dos processos negociais levados a cabo pela Administração Pública brasileira. Como garantir uma atuação racional, razoável, transparente e republicana em interações consensuais travadas por gestores públicos? Não há qualquer procedimentalização do planejamento de uma negociação: quando se senta à mesa com o privado, não se sabe a margem em que eventuais propostas do particular poderão ser aceitas mediante concessões mútuas, tampouco as condições para a sua aceitabilidade<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. E esse ambiente de reduzida accountability abre brechas para atuações oportunistas e arbitrárias.
Como é possível notar, ainda há um longo caminho a ser percorrido pelo direito administrativo brasileiro para que sejam encontrados arranjos institucionais adequados para uma Administração Pública efetivamente consensual e responsiva. Caminho esse que demanda a compreensão de uma realidade muito mais complexa e multipolar do que o mundo que é relatado em nossos manuais. Que possamos avançar nesse campo e garantir que os erros do passado não se repitam no futuro.
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}, 3000);
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<hr />

<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Segundo noticiado pelo <a href="https://www.poder360.com.br/congresso/apos-exigencias-a-paises-pobres-pfizer-nega-clausulas-leoninas/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Poder 360</a>, “A série de reportagens do Bureau of Investigative Journalism mostra que além de exigir bens públicos como garantia, o contrato também previa isenção de responsabilização na Justiça para a farmacêutica por possíveis efeitos adversos causados pela vacinação”.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Nesse ponto, ciência da negociação costuma identificar o arcabouço necessário para diálogos bem sucedidos a partir de quatro elementos: a definição de seu preço de reserva, a definição da melhor alternativa para o acordo negociado (best alternative to a negotiated agreement – BATNA); a zona de possível acordo que satisfaça ambas as partes (zone of possible agreement – ZOPA); e o espaço de criação de valor mediante concessões múltiplas. Sem estes elementos, não será possível saber se a Administração Pública chegou a um acordo eficiente, tampouco se uma contraproposta do particular é aceitável ou não. Sobre o tema, v. HARVARD BUSINESS ESSENTIALS. Negotiation. Boston: Harvard Business School Press, 2003, p. 14/28.

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JOTA

Negociações com a Pfizer evidenciam pontos cegos do direito administrativo brasileiro


E se as vacinas fossem licitadas?

Negociações com a vacina da Pfizer evidenciam pontos cegos do direito administrativo brasileiro