O uso do banheiro por transexual é um tema sensível e polêmico, pois são inúmeras as discussões religiosas, jurídicas, sociais e, atualmente, políticas envolvendo os transgêneros. No entanto, há necessidade de debate sobre o assunto, que não deve ser ignorado por preconceitos, discriminações ou posicionamentos estritamente religiosos. Destaca-se que a análise desse trabalho ficará restrita somente ao âmbito trabalhista.

Antes de apresentar as discussões envolvendo o assunto, serão apresentadas as principais definições e conceitos dos termos discutidos no trabalho, como gênero, sexo, transexual e opção sexual.

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Conceitos básicos: gênero, sexo e opção sexual

Gênero não se confunde com sexo. Enquanto aquele é social e ligado à auto-percepção e à forma como a pessoa se expressa socialmente, o sexo é biológico e relacionado à conformação genital do indivíduo. Nesse sentido, é importante destacar que o transexual é a pessoa cuja identidade de gênero é diferente de seu sexo biológico.

Além disso, gênero não se confunde com orientação sexual, que se refere à atração afetiva ou sexual por alguém. Assim, por exemplo, mulheres transexuais que se atraem por outras mulheres são homossexuais e mulheres transexuais que se atraem por homens são heterossexuais1.

Esclarecidos alguns pontos principais sobre o assunto, passamos à sua discussão no âmbito do Direito do Trabalho.

Direitos garantidos aos transgêneros em âmbito internacional

Segundo os princípios de Yogyakarta, que foram desenvolvidos pela Comissão Internacional de Juristas e pelo Serviço Internacional de Direitos Humanos, com intuito de elaborar um conjunto de “princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero”, visando dar mais clareza às obrigações de Direitos Humanos dos Estados: “Toda pessoa tem o direito ao trabalho digno e produtivo, a condições de trabalho justas e favoráveis e à proteção contra o desemprego, sem discriminação por motivo de orientação sexual ou identidade de gênero”.

Caberia aos Estados, dessa forma, tomar medidas para eliminar e proibir a discriminação com base na orientação sexual e identidade de gênero no emprego público e privado, assim como eliminar qualquer discriminação embasada nesses mesmos motivos.

Direitos garantidos aos transgêneros em âmbito nacional

No Brasil, o art. 3º, IV, da CF/88 previu dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do “bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Além disso, no âmbito trabalhista, a Lei nº 9.029/1995 veda “a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros”, sujeitando o infrator à multa administrativa e à proibição de obter empréstimo ou financiamento junto das instituições financeiras. Nesse caso, a legislação faz o uso da expressão “entre outros”, o que amplia as hipóteses de proibição de discriminação, inclusive para a proteção dos transexuais contra práticas discriminatórias.

Ainda, além da indenização por dano moral, faculta ao empregado dispensado a opção entre a reintegração ao trabalho ou à percepção em dobro da remuneração do período de afastamento.

Existe, ainda, a Resolução nº 12, de 16 de janeiro de 2015, da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, voltada às instituições de ensino, que prevê a garantia do “uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito”2.

Uso do banheiro por transexuais

O poder do empregador está previsto no art. 2º da CLT, pois o empregador “dirige a prestação pessoal de serviços”. Como ele assume, exclusivamente, os riscos da atividade econômica, há necessidade de organizar e controlar a prestação de serviços, mesmo que, para isso, seja necessária a aplicação de penalidades aos trabalhadores.

Ocorre que esses poderes não são ilimitados, encontrando limitações, por exemplo, nas normas existentes no ordenamento jurídico brasileiro, e, consequentemente, nos direitos fundamentais de seus empregados. Dessa forma, o uso do banheiro no ambiente de trabalho é direito do empregado, não podendo ser limitado pelo empregador, tendo em vista que se trata de necessidade fisiológica do ser humano, nos termos do Informativo nº 120 do TST.

O uso do banheiro por transgêneros, por sua vez, é tema controvertido, no que tange a qual banheiro devem utilizar: o feminino ou o masculino.

Os espaços públicos e privados de uso coletivo separam os banheiros segundo uma lógica binária – masculino e feminino – o que causa inúmeras discussões. Seria possível obrigar um indivíduo que se identifica como mulher a utilizar um banheiro masculino ou aquele que se identifica como homem a um banheiro feminino?

Dentre as justificativas que afirmam a impossibilidade de uso de banheiro feminino pelo transgênero que se identifique como mulher, podemos citar: a segurança e privacidade de usuárias do sexo feminino; a desestabilização do binarismo de gênero, o desencorajamento da homossexualidade e a queda de uma tradição cultural de utilização do banheiro por pessoas do mesmo sexo biológico. Por outro lado, refutando os argumentos acima expostos, não há pesquisas que evidenciem ofensa à segurança das usuárias, a violação da privacidade de transexuais que se utilizam de banheiro em desacordo com sua identidade de gênero e a proteção constitucional da homossexualidade3.

As polêmicas envolvendo o transgênero que se identifica como homem também existem, já que, por exemplo, ao utilizar um banheiro masculino, poderia haver riscos ao próprio transgênero.

O tema, ademais, ainda não é pacífico na jurisprudência brasileira, encontrando-se pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal tese com repercussão geral (RE nº 845779), que conta com 2 votos a favor do uso do banheiro feminino por transgênero identificado como mulher. O Ministro Relator, Luís Roberto Barroso propôs a seguinte tese para repercussão geral: “Os transexuais têm direito a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público”.

Nesse sentido, Rios e Resadori entendem que não seria possível a restrição binária, tendo em vista o postulado de igualdade. Veda-se, desse modo, a discriminação direta e intencional e a indireta ou não intencional, que decorrem, respectivamente, da intenção explícita de barrar transexuais de usar o banheiro de acordo com sua identidade e no argumento de divisão de acordo com o sexo biológico, argumento este que, apesar da aparente neutralidade, tem impacto diferenciado e prejudicial em face dos transexuais4.

Na jurisprudência trabalhista, por sua vez, há decisões no sentido de se condenar a empresa ao pagamento de dano moral em caso de discriminação do transexual, seja pela proibição de ser tratada pelo nome social ou de usar o banheiro de acordo com sua identidade de gênero5.

O reconhecimento ou não da discriminação do transexual pela restrição ao uso do banheiro de acordo com a identidade de gênero tem reflexos no contrato de trabalho. Se reconhecida a discriminação, é permitida a rescisão indireta do contrato pelo empregado transexual, com o recebimento de todas as verbas rescisórias. Por outro lado, para aqueles que defendem a restrição binária pelo sexo (masculino e feminino), a proibição do uso do banheiro de acordo com o gênero insere-se dentro do exercício dos poderes do empregador em organizar sua atividade econômica.

No dia 12 de dezembro de 2018, foi acrescentado o art. 5º-A à Portaria nº 7/2018 do MPU, que dispõe sobre o uso do nome social pelas pessoas transgêneras usuárias de serviços, membros servidores, estagiários e terceirizados no âmbito do MPU, com a seguinte redação:

“Art. 5º-A: É garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito no âmbito do Ministério Público da União”.

Vale ressaltar que essa medida é destinada à Administração Pública e está restrita ao MPU.

Conclusão

O tema sobre o uso do banheiro conforme a identidade de gênero é novo e suscita inúmeras discussões. Por um lado, há quem entenda pela impossibilidade, tendo em vista a segurança dos usuários ou das pessoas transexuais, a queda da tradição cultural de uso do banheiro por pessoas do mesmo sexo e desencorajamento do homossexualismo.

Por outro lado, o entendimento segundo o qual as pessoas devem utilizar o banheiro segundo o gênero leva em conta os postulados da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

Tal discussão acarreta, por óbvio, consequências diretas em espaços públicos, assim como no meio ambiente do trabalho, já havendo decisões no sentido de se garantir o acesso de acordo com a identidade de gênero no âmbito do STF, dos Tribunais do Trabalho e agora, mais recentemente, no tocante ao MPU.

O objetivo desse rápido estudo é encorajar e incentivar o debate e, ainda, permitir que os operadores na área trabalhista tenham opinião sobre esse tema enfrentado no dia a dia por milhares de trabalhadores.

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Henrique Correia – Procurador do Trabalho. Professor de Direito do Trabalho do CERS online (www.cers.com.br). Autor e Coordenador de diversos livros para concursos públicos pela Editora Juspodivm.