Henrique Correia

<p align="justify">O uso do banheiro por transexual é um tema sensível e polêmico, pois são inúmeras as discussões religiosas, jurídicas, sociais e, atualmente, políticas envolvendo os transgêneros. No entanto, há necessidade de debate sobre o assunto, que não deve ser ignorado por preconceitos, discriminações ou posicionamentos estritamente religiosos. Destaca-se que a análise desse trabalho ficará restrita somente ao âmbito trabalhista.</p>
<p align="justify">Antes de apresentar as discussões envolvendo o assunto, serão apresentadas as principais definições e conceitos dos termos discutidos no trabalho, como gênero, sexo, transexual e opção sexual.</p>
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<h3 align="justify">Conceitos básicos: gênero, sexo e opção sexual</h3>
<p align="justify">Gênero não se confunde com sexo. Enquanto aquele é social e ligado à auto-percepção e à forma como a pessoa se expressa socialmente, o sexo é biológico e relacionado à conformação genital do indivíduo. Nesse sentido, é importante destacar que o transexual é a pessoa cuja identidade de gênero é diferente de seu sexo biológico.</p>
<p align="justify">Além disso, gênero não se confunde com orientação sexual, que se refere à atração afetiva ou sexual por alguém. Assim, por exemplo, mulheres transexuais que se atraem por outras mulheres são homossexuais e mulheres transexuais que se atraem por homens são heterossexuais<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.</p>
<p align="justify">Esclarecidos alguns pontos principais sobre o assunto, passamos à sua discussão no âmbito do Direito do Trabalho.</p>
<h3 align="justify">Direitos garantidos aos transgêneros em âmbito internacional</h3>
<p align="justify">Segundo os princípios de Yogyakarta, que foram desenvolvidos pela Comissão Internacional de Juristas e pelo Serviço Internacional de Direitos Humanos, com intuito de elaborar um conjunto de “princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero”, visando dar mais clareza às obrigações de Direitos Humanos dos Estados: “Toda pessoa tem o direito ao trabalho digno e produtivo, a condições de trabalho justas e favoráveis e à proteção contra o desemprego, sem discriminação por motivo de orientação sexual ou identidade de gênero”.</p>
<p align="justify">Caberia aos Estados, dessa forma, tomar medidas para eliminar e proibir a discriminação com base na orientação sexual e identidade de gênero no emprego público e privado, assim como eliminar qualquer discriminação embasada nesses mesmos motivos.</p>
<h3 align="justify">Direitos garantidos aos transgêneros em âmbito nacional</h3>
<p align="justify">No Brasil, o art. 3º, IV, da CF/88 previu dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do “bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Além disso, no âmbito trabalhista, a Lei nº 9.029/1995 veda “a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros”, sujeitando o infrator à multa administrativa e à proibição de obter empréstimo ou financiamento junto das instituições financeiras. Nesse caso, a legislação faz o uso da expressão “entre outros”, o que amplia as hipóteses de proibição de discriminação, inclusive para a proteção dos transexuais contra práticas discriminatórias.</p>
<p align="justify">Ainda, além da indenização por dano moral, faculta ao empregado dispensado a opção entre a reintegração ao trabalho ou à percepção em dobro da remuneração do período de afastamento.</p>
<p align="justify"><a name="6"></a> Existe, ainda, a Resolução nº 12, de 16 de janeiro de 2015, da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, voltada às instituições de ensino, que prevê a garantia do “uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito”<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.</p>
<h3 align="justify">Uso do banheiro por transexuais</h3>
<p align="justify">O poder do empregador está previsto no art. 2º da CLT, pois o empregador “dirige a prestação pessoal de serviços”. Como ele assume, exclusivamente, os riscos da atividade econômica, há necessidade de organizar e controlar a prestação de serviços, mesmo que, para isso, seja necessária a aplicação de penalidades aos trabalhadores.</p>
<p align="justify">Ocorre que esses poderes não são ilimitados, encontrando limitações, por exemplo, nas normas existentes no ordenamento jurídico brasileiro, e, consequentemente, nos direitos fundamentais de seus empregados. Dessa forma, o uso do banheiro no ambiente de trabalho é direito do empregado, não podendo ser limitado pelo empregador, tendo em vista que se trata de necessidade fisiológica do ser humano, nos termos do Informativo nº 120 do TST.</p>
<p align="justify">O uso do banheiro por transgêneros, por sua vez, é tema controvertido, no que tange a qual banheiro devem utilizar: o feminino ou o masculino.</p>
<p align="justify">Os espaços públicos e privados de uso coletivo separam os banheiros segundo uma lógica binária – masculino e feminino – o que causa inúmeras discussões. Seria possível obrigar um indivíduo que se identifica como mulher a utilizar um banheiro masculino ou aquele que se identifica como homem a um banheiro feminino?</p>
<p align="justify">Dentre as justificativas que afirmam a impossibilidade de uso de banheiro feminino pelo transgênero que se identifique como mulher, podemos citar: a segurança e privacidade de usuárias do sexo feminino; a desestabilização do binarismo de gênero, o desencorajamento da homossexualidade e a queda de uma tradição cultural de utilização do banheiro por pessoas do mesmo sexo biológico. Por outro lado, refutando os argumentos acima expostos, não há pesquisas que evidenciem ofensa à segurança das usuárias, a violação da privacidade de transexuais que se utilizam de banheiro em desacordo com sua identidade de gênero e a proteção constitucional da homossexualidade<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>.</p>
<p align="justify">As polêmicas envolvendo o transgênero que se identifica como homem também existem, já que, por exemplo, ao utilizar um banheiro masculino, poderia haver riscos ao próprio transgênero.</p>
<p align="justify">O tema, ademais, ainda não é pacífico na jurisprudência brasileira, encontrando-se pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal tese com repercussão geral (RE nº 845779), que conta com 2 votos a favor do uso do banheiro feminino por transgênero identificado como mulher. O Ministro Relator, Luís Roberto Barroso propôs a seguinte tese para repercussão geral: “Os transexuais têm direito a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público”.</p>
<p align="justify">Nesse sentido, Rios e Resadori entendem que não seria possível a restrição binária, tendo em vista o postulado de igualdade. Veda-se, desse modo, a discriminação direta e intencional e a indireta ou não intencional, que decorrem, respectivamente, da intenção explícita de barrar transexuais de usar o banheiro de acordo com sua identidade e no argumento de divisão de acordo com o sexo biológico, argumento este que, apesar da aparente neutralidade, tem impacto diferenciado e prejudicial em face dos transexuais<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.</p>
<p align="justify">Na jurisprudência trabalhista, por sua vez, há decisões no sentido de se condenar a empresa ao pagamento de dano moral em caso de discriminação do transexual, seja pela proibição de ser tratada pelo nome social ou de usar o banheiro de acordo com sua identidade de gênero<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>.</p>
<p align="justify">O reconhecimento ou não da discriminação do transexual pela restrição ao uso do banheiro de acordo com a identidade de gênero tem reflexos no contrato de trabalho. Se reconhecida a discriminação, é permitida a rescisão indireta do contrato pelo empregado transexual, com o recebimento de todas as verbas rescisórias. Por outro lado, para aqueles que defendem a restrição binária pelo sexo (masculino e feminino), a proibição do uso do banheiro de acordo com o gênero insere-se dentro do exercício dos poderes do empregador em organizar sua atividade econômica.</p>
<p align="justify">No dia 12 de dezembro de 2018, foi acrescentado o art. 5º-A à Portaria nº 7/2018 do MPU, que dispõe sobre o uso do nome social pelas pessoas transgêneras usuárias de serviços, membros servidores, estagiários e terceirizados no âmbito do MPU, com a seguinte redação:</p>
<p align="justify">"Art. 5º-A: É garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito no âmbito do Ministério Público da União”.</p>
<p align="justify">Vale ressaltar que essa medida é destinada à Administração Pública e está restrita ao MPU.</p>
<h3 align="justify">Conclusão</h3>
<p align="justify">O tema sobre o uso do banheiro conforme a identidade de gênero é novo e suscita inúmeras discussões. Por um lado, há quem entenda pela impossibilidade, tendo em vista a segurança dos usuários ou das pessoas transexuais, a queda da tradição cultural de uso do banheiro por pessoas do mesmo sexo e desencorajamento do homossexualismo.</p>
<p align="justify">Por outro lado, o entendimento segundo o qual as pessoas devem utilizar o banheiro segundo o gênero leva em conta os postulados da igualdade e da dignidade da pessoa humana.</p>
<p align="justify">Tal discussão acarreta, por óbvio, consequências diretas em espaços públicos, assim como no meio ambiente do trabalho, já havendo decisões no sentido de se garantir o acesso de acordo com a identidade de gênero no âmbito do STF, dos Tribunais do Trabalho e agora, mais recentemente, no tocante ao MPU.</p>
<p align="justify">O objetivo desse rápido estudo é encorajar e incentivar o debate e, ainda, permitir que os operadores na área trabalhista tenham opinião sobre esse tema enfrentado no dia a dia por milhares de trabalhadores.</p>
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<div id="sdfootnote1">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Disponível em: &lt;<a href="http://www.diversidadesexual.com.br/wp-content/uploads/2013/04/G%C3%8ANERO-CONCEITOS-E-TERMOS.pdf">http://www.diversidadesexual.com.br/wp-content/uploads/2013/04/G%C3%8ANERO-CONCEITOS-E-TERMOS.pdf</a>&gt;. Acesso em 11 jan. 2019.</p>
</div>
<div id="sdfootnote2">
<p><a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Disponível em: &lt;<a href="http://www.lex.com.br/legis_26579652_RESOLUCAO_N_12_DE_16_DE_JANEIRO_DE_2015.aspx">http://www.lex.com.br/legis_26579652_RESOLUCAO_N_12_DE_16_DE_JANEIRO_DE_2015.aspx</a>&gt;. Acesso em 26 jul. 2018.</p>
</div>
<div id="sdfootnote3">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a>Disponível em: &lt;<a href="https://www.uniceub.br/media/930036/RIOS_Roger_Raupp__RESADORI_Alice_Hertzog._Direitos_Humanos___Transexualidade_e_Direito_dos_Banheiros.pdf">https://www.uniceub.br/media/930036/RIOS_Roger_Raupp__RESADORI_Alice_Hertzog._Direitos_Humanos___Transexualidade_e_Direito_dos_Banheiros.pdf</a>&gt;. Acesso em 26 jul. 2018. p. 206</p>
</div>
<div id="sdfootnote4">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a>Disponível em: &lt;<a href="https://www.uniceub.br/media/930036/RIOS_Roger_Raupp__RESADORI_Alice_Hertzog._Direitos_Humanos___Transexualidade_e_Direito_dos_Banheiros.pdf">https://www.uniceub.br/media/930036/RIOS_Roger_Raupp__RESADORI_Alice_Hertzog._Direitos_Humanos___Transexualidade_e_Direito_dos_Banheiros.pdf</a>&gt;. Acesso em 26 jul. 2018. p. 217-218.</p>
</div>
<div id="sdfootnote5">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.migalhas.com.br/arquivos/2018/1/art20180131-04.pdf">https://www.migalhas.com.br/arquivos/2018/1/art20180131-04.pdf</a>&gt;. Acesso em 15 jan. 2018. No mesmo sentido: &lt;<a href="http://www.tst.jus.br/noticia-destaque/-/asset_publisher/NGo1/content/id/24249429">http://www.tst.jus.br/noticia-destaque/-/asset_publisher/NGo1/content/id/24249429</a>&gt;. Acesso em 15 jan. 2018.</p>
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