Paulo S. Bugarin

A preocupação com o regular exercício do poder sancionador do Estado é legítima e merece uma permanente reflexão por parte dos seus órgãos e agentes e, em especial, pelo conjunto de seus cidadãos. Inquietação desse tipo foi oportunamente externada em opinião publicada em 19/4/2018 na <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico">coluna Controle Público</a> do JOTA sob o título “<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/mais-ou-menos-inidoneo-18042018" target="_blank" rel="noopener">Mais ou menos inidôneo?</a>”. Na matéria, de autoria de Yasser Gabriel, levantou-se a aparente incoerência em decisões sancionatórias do Tribunal de Contas da União (TCU) quando a constatação de fraude em licitações acarretou a declaração de inidoneidade das licitantes, fundamentada no art. 46 da Lei 8.443/92. 
Comparando casos concretos recentes, foi observado que a sanção aplicada a empresas que participaram de conluio em certames da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), da Petrobras (Acórdãos 300 e 414/2018-TCU-Plenário), casos descortinados pela Operação Lava Jato, foi de prazo menor (três anos) que a imposta no caso de contratação direta irregular pelo Senai/RO para serviços de reparação elétrica emergencial (Acórdão 185/2018-TCU-Plenário), em que as empresas foram impedidas de contratar com a Administração Pública Federal por cinco anos.
A aparente desproporcionalidade mostrar-se-ia mais intrigante quando se comparam os valores dos contratos públicos envolvidos, que no caso da Rnest somavam mais de R$ 11 bilhões originalmente (R$ 2,85 bilhões correspondem somente ao superfaturamento discutido no TCU) e no do Senai/RO não atingiam R$ 190 mil. Outro dado não divulgado na publicação comentada e que corroboraria essa percepção é de que na Refinaria Abreu e Lima foram fraudados dez certames, enquanto no Senai/RO, apenas um.
Pois bem, essa preocupação também é compartilhada pelo Ministério Público de Contas que atua perante o TCU. A propósito, as manifestações do MP/TCU nas hipóteses de inidoneidade relativas à Rnest têm sido sempre no sentido de que o prazo da sanção deve refletir os princípios constitucionais de isonomia, proporcionalidade e individualização da pena. Para tanto, foram sugeridos ao Tribunal critérios e parâmetros para adoção na dosimetria da pena de inidoneidade a ser imposta às fraudadoras. Tais balizas, entretanto, não foram incorporadas nas decisões tomadas até agora, representadas nos Acórdãos 300 e 414/2018-TCU-Plenário.
Cumpre observar que o Ministério Público de Contas interpôs recursos contra essas duas decisões, requerendo, com base em fundamentada argumentação, o aumento quantitativo da sanção para cinco anos. Porém, na sessão de 18/4/2018, foi negado provimento ao pedido de reexame que questionava o Acórdão 300/2018-TCU-Plenário.
As considerações feitas por este representante do MP/TCU procuraram debater diversos aspectos relevantes a serem sopesados no exercício da dosimetria.
Sob o prisma quantitativo, verifica-se que a isonomia e a proporcionalidade demandam que a sanção imposta a um agente que tenha cometido delitos múltiplos seja mais severa que a imputada a quem agiu ilicitamente uma única vez. Caso contrário, estar-se-ia indiretamente beneficiando o delinquente contumaz. 
No caso das fraudes licitatórias evidenciadas no âmbito da Operação Lava Jato, o Tribunal deparou-se com fraudes praticadas sobre dezenas de procedimentos licitatórios, de modo que, para a adequada aplicação da pena, esse aspecto quantitativo deve ser sopesado. A imposição de sanções deve atender à premissa básica de que a cada ato ilícito deve corresponder uma punição e cada punição aplicada deve ser, tanto quanto possível, integralmente cumprida.
Sob outro ângulo, tem-se que os ilícitos tratados foram cometidos em concurso de agentes. Diversas empresas agiram em conluio para fraudar as licitações. Assim sendo, deve-se avaliar a participação de cada uma na prática delituosa, de forma que a sanção seja imposta no limite da sua respectiva culpabilidade. 
Com esse objetivo, o MP/TCU apresentou uma proposta que consiste em uma consistente metodologia para o procedimento de dosimetria da sanção de declaração de inidoneidade. Parte-se do imperativo legal disposto no art. 46 da Lei 8.443/92, que determina ao Tribunal que, quando verificar a ocorrência de fraude comprovada à licitação, deve declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal. Ou seja, para cada licitação fraudada deverá corresponder uma apenação de até cinco anos.
A sistemática proposta faz uso de conceitos como o concurso material de delitos, a continuidade delitiva e o concurso de agentes, além da cumulatividade das sanções, mesmo que o cumprimento venha a ser limitado durante a execução da pena. Em suma, a metodologia compõe-se dos seguintes critérios:
a) não limitar a cumulação de sanções em cinco anos;
b) considerar concurso de delitos de fraude à licitação: aplicar, em regra, o concurso material entre as infrações cometidas, porém conceder o benefício da continuidade delitiva quando se observarem os requisitos específicos (unidade de desígnios, semelhança entre condições de tempo, lugar, modo de execução e outras circunstâncias);
c) aplicar pena de acordo com o concurso de delitos: cúmulo material para o concurso material de infrações e exasperação quando reconhecida a continuidade delitiva;
d) determinar o quantum da pena por infração autônoma em função da participação da empresa fraudadora no concurso de agentes.
A proposta traz em sua essência a precisa individualização das condutas e visa a garantir a higidez dos acórdãos do Tribunal, preservando a estrita obediência aos comandos constitucionais que impõem a devida fundamentação das decisões judiciais e administrativas. Assim, além dos princípios norteadores já comentados, prestigiam-se o devido processo legal e a transparência, de modo a permitir também o amplo exercício do contraditório e do direito de defesa.
Compartilhando, portanto, da preocupação quanto ao adequado exercício do poder sancionador do Estado, considera-se salutar uma reflexão propositiva acerca das decisões do TCU por meio das quais são impostas sanções de declaração de inidoneidade a licitantes fraudadores. O Ministério Público de Contas, no exercício de sua missão constitucional, tem buscado contribuir nesse sentido.

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JOTA

MP/TCU e a proposta de metodologia para o procedimento de dosimetria da sanção de declaração de inidoneidade

Uns mais inidôneos que outros

MP/TCU e a proposta de metodologia para o procedimento de dosimetria da sanção de declaração de inidoneidade